LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO.
A) CONCEPTO.
B) MODALIDADES DE EXTINCION.
1) Extinción por mutuo acuerdo.
2) Extinción por causas consignadas en el contrato.
3) Extinción por terminación del plazo del contrato temporal o por terminación de la obra o servicio determinado para el que se contrató.
4) Jubilación del trabajador.
5) Muerte, Incapacidad Permanente Total o Absoluta y Gran Invalidez del trabajador.
6) Muerte, Jubilación e Incapacidad del empresario.
7) Extinción de la personalidad jurídica de la sociedad titular de la empresa.
8) Extinción del contrato por parte del trabajador:
a) Dimisión voluntaria no justificada.
b) Extinción por incumplimiento del empresario.
c) Dimisión por traslado.
d) Dimisión por modificaciones de las condiciones de trabajo.
e) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
9) Extinción por parte del empresario:
a) La extinción por causas objetivas.
b) La extinción por fuerza mayor.
c) El despido colectivo.
d) El despido disciplinario:
Concepto.
Naturaleza jurídica.
Causas.
Forma, lugar y tiempo del despido.
La calificación del despido disciplinario y sus efectos:
· Despido procedente.
· Despido improcedente.
· Despido nulo.
Requisitos procedimentales del despido.
BIBLIOGRAFIA Y LEGISLACIÓN
n MONTOYA MELGAR, A., “Derecho del Trabajo”, Editorial Tecnos, 27ª Edición. 2006
n JON BARRENECHEA Y MIGUEL ANGEL FERRER. El Estatuto de los Trabajadores. 10ª Edición. 2006
n JON BARRENECHEA Y MIGUEL ANGEL FERRER. La Extinción del Contrato de Trabajo. 3ª Edición. 2006
n Práctica Laboral y de Seguridad Social. Lex Nova. 2006
n Decreto de 2 de marzo de 1944, sobre muerte natural del trabajador. BOE del 16.
n Estatuto de los Trabajadores, RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
n Ley de Procedimiento Laboral, RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril.
n RD 43/1996, de 19 de enero, Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos
n RD Legislativo 5/2000, Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
n Ley 39/99, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
n Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas Urgentes de reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
n Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de Medidas Urgentes para la reforma del sistema de protección de desempleo y mejora de la ocupabilidad.
n Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
n Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE del 23)
ALGUNAS WEBS DE INTERÉS
INTRODUCCIÓN
En esta ocasión vamos a hacer un estudio de las diferentes modalidades de extinción del contrato de trabajo, analizando en detalle, la extinción por causas objetivas, el despido colectivo –y el procedimiento de expediente de regulación de empleo que lleva aparejado- y el despido disciplinario. Para cada uno de ellos, abordaremos, las causas o motivos de despido o extinción, sus efectos jurídicos, la impugnación de los mismos por parte del trabajador afectado y las consecuencias de la calificación jurídica que el Juez de lo Social pudiera dar a cada uno de ellos.
LA EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO
Aun cuando la idea que se desprende de nuestro derecho del trabajo es la de que la relación jurídico-laboral es indefinida, el hecho cierto es que, el contrato de trabajo, en un determinado momento, necesariamente, ha de concluir. Es precisamente esta conclusión o terminación a la que nos referimos cuando hablamos de extinción del contrato de trabajo.
A. CONCEPTO
La extinción es la cesación definitiva de los efectos de la relación motivada por alguna causa independiente de la voluntad de las partes o por un acto dependiente de dicha voluntad.
La extinción del contrato de trabajo es la finalización de la relación laboral entre empresa y trabajador, significando que el trabajador deja de prestar sus servicios y el empresario ya no tendrá que retribuirlos.
En toda extinción del contrato de trabajo existen unas ideas generales que siempre deberán ser respetadas:
n La extinción de la relación laboral exige una causa o motivo que la origine.
n Dicha causa o motivo ha de estar recogida en la ley.
n La causa ha de ser alegada.
El contrato de trabajo sólo se extinguirá por las causas expresamente admitidas por Ley, por tanto, la regulación contenida en el ET y demás normativa legal sobre la extinción del contrato de trabajo no puede ser alterada en Convenio Colectivo, ni contrato de trabajo, aunque sea en beneficio del trabajador.
La extinción del contrato de trabajo, siempre que no se deba a dimisión injustificada del trabajador, da lugar a:
n Derecho a una indemnización.
n Derecho a la percepción de las prestaciones por desempleo.
n Obligación del empresario de dar al trabajador una propuesta del documento de liquidación de las cantidades que le adeuda y dar a conocer al comité de empresa los documentos relativos a la terminación de la relación laboral.
B. MODALIDADES DE EXTINCION DEL CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro Código Civil dispone que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
Sin embargo, en uno de los más regulados supuestos de extinción de la relación laboral, el despido, parece que se deja a la voluntad de una de las partes contratantes (empresario), proceder, unilateralmente, a la resolución del mismo.
Durante el período de prueba, cualquiera de las partes, puede dar por terminado el contrato sin necesidad de justificar el motivo. El período de prueba no se presume, sino que hay que pactarlo expresamente en el contrato. Para extinguir el contrato durante el período de prueba basta comunicarlo a la otra parte, sin necesidad de preaviso, ni derecho a indemnización.
El ET enumera las causas extintivas en su artículo 49 y procede a su regulación en los artículos 50 a 57.
1. EXTINCIÓN POR MUTUO ACUERDO
El empresario y el trabajador, estando de acuerdo, pueden, en cualquier momento, dar por terminado el contrato que les une, sin necesidad de que exista causa justificada alguna (Art. 49.1.a ET).
La forma de la extinción por acuerdo de las partes puede ser expresa (verbal o escrita) o tácita. La prueba típica que acredita dicho acuerdo es el recibo de saldo y finiquito, el llamado “recibo de finiquito” que es el pacto documentado por escrito mediante cuya suscripción se pone fin al contrato al tiempo que se consigna expresamente el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales a cargo de las partes del contrato de trabajo.
El recibo de finiquito será válido siempre que sea consecuencia de la voluntad del trabajador de dar por terminado el contrato. Esto significa que dicho recibo será nulo y no surtirá efectos:
– Si hubiera sido firmado en blanco cuando se iniciara su relación laboral.
– Si la firma de dicho recibo ha sido motivada por violencia, intimidación o engaño por parte del empresario.
– Si existió error al firmarlo por parte del trabajador.
– Si el recibo de finiquito se hace en fraude de ley.
2. EXTINCIÓN POR CAUSA CONSIGNADA EN CONTRATO
El contrato de trabajo se extinguirá por alguna causa válidamente pactada en contrato, distinta de las previstas por la Ley (Art. 49.1.b ET).
Empresario y trabajador, en el momento de celebrar el contrato pueden pactar las causas extintivas que estimen conveniente. Pero esas causas deben consignarse expresamente en el contrato, han de ser posibles y lícitas, esto es, ajustadas a las leyes y a las buenas costumbres y no han de constituir abuso de derecho manifiesto por parte del empresario. En caso de que la condición resolutoria pactada fuese abusiva, el contrato sería válido y nula la cláusula resolutoria.
La extinción del contrato por cumplimiento de condición resolutoria no generará derecho a indemnización alguna a favor del trabajador, salvo que se hubiese pactado expresamente.
3. EXTINCIÓN POR TERMINACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO TEMPORAL O POR TERMINACIÓN DE LA OBRA O SERVICIO DETERMINADO PARA EL QUE SE CONTRATÓ
En el caso de los contratos temporales, éstos quedaran extinguidos cuando se cumpla el plazo pactado o bien cuando se termine la obra o servicio que motivaron la contratación (Art. 49.1.c ET).
Los requisitos generales para la extinción de este tipo de contrato son los siguientes:
– En todo caso se requiere la denuncia del contrato.
– La denuncia ha de formularse con una antelación mínima de 15 días si la duración del contrato es superior a un año. El incumplimiento, por parte del empresario, de este plazo de preaviso, genera una responsabilidad indemnizatoria a favor del trabajador: el importe equivalente a tantos días de salario como días de preaviso omitidos.
– Si la prestación de servicios se prolonga más allá del plazo pactado, se producen los siguientes efectos:
· En los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración, incluidos los contratos en prácticas y de aprendizaje, concertados por una duración inferior a la máxima legalmente establecida, se entenderán prorrogados automáticamente hasta dicho plazo, cuando no medie denuncia o prórroga expresa o el trabajador continúe prestando servicios.
· Expirada dicha duración máxima, o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considerará prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad, del contrato de inserción y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar ocho días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación; no siendo de aplicación esta indemnización a las extinciones de contratos celebrados con anterioridad al 4 de marzo de 2001 (fecha de entrada en vigor del RD Ley 5/2001, de 2 de marzo). Ver, también, el artículo 49.1.c ET.
4. JUBILACIÓN DEL TRABAJADOR
El artículo 49.1.f ET configura como causa de extinción del contrato de trabajo la jubilación del trabajador. En sentido técnico jurídico por jubilación ha de entenderse la causa del derecho al percibo de prestación económica por razón de la edad con cargo a la Seguridad Social. El contrato de trabajo se extinguirá cuando el trabajador solicite y le sea concedida la pensión de jubilación.
La jubilación es voluntaria a partir de una edad determinada; no es una obligación sino un derecho del trabajador, esto quiere decir que una vez el trabajador alcanza la edad mínima con derecho a devengar la pensión por vejez, puede jubilarse cuando lo desee.
La jubilación no otorga al trabajador derecho a indemnización alguna, sin embargo, es frecuente que en los convenios colectivos o pactos de empresa se le reconozca al trabajador algún derecho de este tipo.
5. MUERTE, INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O ABSOLUTA Y GRAN INVALIDEZ DEL TRABAJADOR
Dado el carácter personal de la relación de trabajo, la muerte del trabajador conlleva la extinción del contrato de trabajo (Art. 49.1.e ET). Los herederos tendrán derecho a percibir de la empresa los atrasos y la liquidación del trabajador fallecido. En caso de fallecimiento del trabajador, debido a causa natural, su empresario está obligado a abonar una indemnización, equivalente a 15 días del salario que disfrutaba al tiempo de su muerte, a sus derechohabientes por el siguiente orden excluyente:
– Cónyuge supérstite.
– Descendientes y adoptados plenos, menores de 18 años o inútiles para el trabajo.
– Hermanos huérfanos menores de 18 años que estaban a su cargo.
– Ascendientes sexagenarios o incapacitados para el trabajo.
(Artículos 1 y 2 del decreto de 2 de marzo de 1944, sobre muerte natural del trabajador)
La declaración de invalidez permanente produce la extinción, sin perjuicio de la posibilidad de reserva del puesto de trabajo durante dos años (Art. 49.1.e ET). La incapacidad permanente extintiva del contrato ha de ser sobrevenida con posterioridad al momento de la contratación, ya que si es conocida y aceptada por el empresario en el momento de contratar, no opera como causa extintiva.
6. MUERTE, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO
Se extinguirá el contrato de trabajo si el empresario fallece, se jubila o queda incapacitado, siempre que no exista sucesión en la empresa (Art. 49.1.g ET).
Los requisitos necesarios para que la relación laboral finalice por las causas expresadas son los siguientes:
a) Cierre: que la empresa no continúe funcionando.
b) Comunicación a los trabajadores: se ha de comunicar a los trabajadores, por el empresario o sus herederos la extinción del contrato. La decisión de no continuar con la empresa ha de hacerse en un plazo prudencial que, en último extremo, determinará el Juzgado de lo Social.
c) Comunicación a la autoridad laboral: los herederos deben comunicar a la autoridad laboral el fallecimiento del empresario y la extinción de los contratos de trabajo por dicha causa.
d) Indemnización: la indemnización a que tienen derecho los trabajadores en la extinción por esta causa es de 30 días de salario.
7. EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA SOCIEDAD TITULAR DE LA EMPRESA
Los contratos de trabajo se extinguen cuando se produce lo que el artículo 49.1.g ET llama “extinción de la personalidad jurídica del contratante”, refiriéndose a la desaparición de empresarios constituidos como persona jurídica.
La disolución de la sociedad o, en general, de un ente privado o público, no provoca sin más la extinción de los contratos de trabajo. Es necesario, para ello, tramitar el expediente administrativo previsto en el artículo 51 ET (despido colectivo), con el fin de obtener autorización de la autoridad laboral para extinguir los contratos de trabajo.
Los trabajadores que vean extinguido sus contratos por tal motivo tendrán derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.
En las empresas de menos de 25 trabajadores el FOGASA abonará el 40% del importe de esta indemnización, con los límites previstos para el abono de indemnizaciones por parte de este organismo.
Aunque la ley no lo prevea expresamente, en el caso de que exista un sucesor, supuestos de transformación, fusión o de absorción de sociedades o, sin más, continuidad de la misma actividad por otro ente, éste se subrogará contractualmente en el lugar de la sociedad o sociedades extinguidas y no se producirá la extinción de los contratos
8. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR PARTE DEL TRABAJADOR
El trabajador podrá extinguir el contrato por las siguientes causas:
a. En cualquier caso, y sin existir motivo justificado.
b. Porque el empresario incumpla sus obligaciones.
c. Por traslado.
d. Por cualquier otra modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
e. Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
a. Dimisión voluntaria no justificada
El ET establece, en su artículo 49.1.d), que el contrato de trabajo se extinguirá por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los Convenios Colectivos o la costumbre del lugar.
El trabajador puede, en cualquier momento, extinguir su contrato, aunque no exista justificación para ello. Tendrá que anunciarlo al empresario con la antelación señalada y que, generalmente, es:
– 1 mes para técnicos y administrativos.
– 15 días para obreros.
El preaviso, en líneas generales, no está sujeto a requisito formal alguno, por lo que podrá ser, por tanto, verbal o escrito. Si no preavisa, el trabajador habrá de indemnizar al empresario en la forma prevista en Convenios o costumbre del lugar y que, generalmente, consiste en descontar de la liquidación los salarios del plazo del preaviso incumplido,
Los efectos de esta dimisión son:
– Se extingue de inmediato el contrato, sin necesidad de aprobación por Juzgado de lo Social.
– Pérdida del derecho del trabajador a recibir una indemnización.
– Pérdida del derecho a las prestaciones por desempleo.
b. Extinción por incumplimiento del empresario
El trabajador podrá solicitar del Juzgado de lo Social que se extinga el contrato de trabajo en los siguientes casos (artículo 50.1 ET):
a) Por haberse producido modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o menoscabo de su dignidad.
b) Por falta de pago o retrasos continuados en el abono de salarios.
c) Por cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del empresario, salvo causa de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41 ET (traslado, desplazamiento y modificación sustancial de las condiciones de trabajo), cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados.
El contrato no se extingue hasta que el Juzgado de lo Social dicte sentencia favorable. Hasta entonces, el trabajador debe continuar en la empresa trabajando. Sólo estaría justificada la cesación del trabajo si el empleado es objeto de trato vejatorio por parte del empresario.
Los efectos de esta extinción serán:
n Indemnización para el trabajador de 45 días por año de servicio, con un máximo de 42 mensualidades (Art. 50.2 ET).
n Prestaciones por desempleo a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal.
n El trabajador tendrá derecho a cobrar todos los atrasos pendientes, pero habrá de reclamarlos en juicio diferente al de la extinción.
c. Dimisión por traslado (Art. 40.1 ET)
En caso de que la Autoridad Laboral apruebe el traslado definitivo de un trabajador a otra localidad, éste tiene derecho a optar entre el traslado percibiendo una compensación por gastos o extinguir el contrato de trabajo con derecho a indemnización.
La indemnización a que tendrá derecho el trabajador será de 20 días de salario por cada año de antigüedad en la empresa, con un máximo de 12 mensualidades.
d. Dimisión por modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (Art. 41.3 ET)
Cuando la autoridad laboral haya autorizado al empresario una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el empleado puede asumir tal modificación o bien extinguir el contrato.
La indemnización a que tendrá derecho el trabajador será de 20 días por año de servicio, con un límite de 9 mensualidades.
e. Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. (Artículo 49.1.m ET)
La DA 7ª de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, incorpora un nuevo apartado “m” al artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, en el que indica que el contrato puede extinguirse definitivamente, por decisión de la trabajadora cuando se vea obligada a ello, como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
9. EXTINCIÓN POR PARTE DEL EMPRESARIO
El empresario puede, unilateralmente, rescindir el contrato de trabajo, despidiendo al trabajador, en los casos siguientes:
a. Por las causas objetivas legalmente procedentes.
b. La extinción por fuerza mayor.
c. El despido colectivo.
d. El despido disciplinario.
a. LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS. (Art. 52 y 53 ET y 120 a 123 LPL)
Se trata de un despido causal en cuanto que forzosamente ha de estar basado en alguno de los motivos enumerados en al artículo 52 del ET.
Estos son los siguientes:
1) Ineptitud del trabajador. Ha de ser conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
Por ineptitud se entiende la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo. La ineptitud como causa objetiva no incluye la incapacidad, sino aquellos supuestos que en el devenir de la relación laboral puedan surgir y que determinan en el que la sufre una imposibilidad de desarrollar las funciones propias de su puesto de trabajo (TCT 6.9.83)
2) Falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas de su puesto de trabajo. Dichos cambios han de ser razonables y tienen que haber transcurrido más de dos meses desde que la modificación se haya introducido. Por cambios razonables han de entenderse todos aquellos que excluyan no sólo toda posible arbitrariedad empresarial, sino que el cambio pretendido no sea de tal naturaleza que pugne con las características fundamentales de la ocupación inicial.
El cambio no puede encubrir una variación sustancial que prácticamente obligue a modificar la categoría profesional del afectado o a realizar unas tareas antagónicas de aquellas para las que fue contratado obligándole, en la práctica, a aprender un nuevo oficio o profesión (TCT 1.10.82)
El contrato quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta un máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo.
3) Necesidad de amortizar puestos de trabajo. La empresa puede, cuando tenga necesidad, objetivamente acreditada, amortizar puestos de trabajo en número inferior al establecido para el supuesto de despido colectivo mediante regulación de empleo por las siguientes causas: técnicas, económicas, organizativas y de producción.
A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.
4) Absentismo laboral. Se puede extinguir el contrato de trabajo cuando las faltas de asistencia intermitentes, aunque sean justificadas, sean: el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un período de 12, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5% en los mismos períodos de tiempo.
A estos efectos no se computarán como faltas de asistencia las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda.
5) Insuficiencia de consignaciones. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el Art. 51.1 de esta Ley (ET) se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo.
-. Letra c) redactada por el art. 3 RDL 8/1997 de 16 mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida; redacción confirmada por art. 3 L 63/1997 de 26 diciembre
-. Letra d) redactada conforme art. 7,uno L 39/1999 de 5 noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
-. Letra e) añadida por RDL 5/2001 de 2 marzo y posteriormente redactada por art. tercero dos Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad
Requisitos
Los requisitos exigidos para la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, son (Art. 53 ET):
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización consistente en 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 12 meses. Cuando la decisión extintiva se fundara en la necesidad objetiva de amortizar puestos de trabajo, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su cobro cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
c) Concesión de un plazo de preaviso de 30 días, computados desde la entrega de la comunicación personal al trabajador, hasta la extinción del contrato de trabajo. Durante este período el trabajador tiene derecho a una licencia retribuida de 6 horas semanales, con el fin de buscar nuevo empleo.
d) En el supuesto de amortización de puesto de trabajo se debe enviar copia del escrito de preaviso a los representantes de los trabajadores para su conocimiento.
Efectos del despido por causas objetivas
Contra la decisión extintiva basada en causas objetivas se podrá recurrir como si se tratara de un despido disciplinario (Art. 53.3 ET).
Cuando el empresario no cumpliese los requisitos establecidos o la decisión extintiva tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será NULA, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio.
La no-concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45 ET o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión y la de los trabajadores que hayan solicitado un permiso por lactancia, guarda de hijos menores o por cuidado directo de un familiar o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijo o por cuidado de familiar, y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
El artículo 53.5 ET establece que la calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones:
1) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
2) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización. La indemnización que corresponderá será de 45 días por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades, pero si se tratara de un contrato de fomento de la contratación indefinida, dicha indemnización será de 33 días por año de servicio, con el límite de 24 mensualidades.
Respecto del cálculo de las indemnizaciones, la DA 18ª del ET, modificada por LO 3/2007, indica lo siguiente:
DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCTAVA. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida.
1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis.
b. LA EXTINCION POR FUERZA MAYOR (Art. 49.1.h ET)
El artículo 49.1.h ET configura, como causa específica de extinción de los contratos de trabajo, la “fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo”. Por fuerza mayor hay que entender un hecho de carácter extraordinario que las partes no han podido prever o que, previsto, no han podido evitar.
La fuerza mayor, para que produzca la extinción de los contratos de trabajo, ha de ser constatada por la autoridad laboral competente previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 51 ET (desarrollado por el RD 43/96, de 19 de enero, Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos).
El expediente, que debe tramitarse sea cual sea el número de trabajadores afectados, se iniciará a solicitud de la empresa, a la que se adjuntarán los medios de prueba que se estimen oportunos. Simultáneamente debe comunicarse tal solicitud a los representantes de los trabajadores, quienes ostentan la condición de parte interesada en la tramitación del expediente, no siendo necesario abrir un período de consultas con los mismos.
En el plazo de 5 días a contar desde la presentación de la solicitud, la autoridad laboral, previas las actuaciones e informes indispensables, dictará resolución que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. Contra dicha resolución cabrá interponer recurso administrativo ordinario y, contra su resolución, un recurso contencioso-administrativo. Transcurrido dicho plazo, si la autoridad laboral no dicta resolución, se podrá solicitar la certificación de actos presuntos y considerar que la petición ha sido estimada.
Los trabajadores que vean extinguidos sus contratos de trabajo por fuerza mayor tienen derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades, si bien la autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o parte de la indemnización sea satisfecha por el FOGASA, sin perjuicio del derecho de éste de resarcirse del empresario. En todo caso, si la empresa tiene menos de 25 trabajadores el FOGASA abonará el 40% de la indemnización.
Los representantes legales de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa. También, en su caso, los trabajadores designados por el empresario para el ejercicio de las funciones preventivas.
c. EL DESPIDO COLECTIVO (Art. 51 ET y 124 LPL)
Entre las causas de extinción del contrato de trabajo, el artículo 49.1.i ET contempla el “despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que haya sido debidamente autorizado…” Este precepto encuentra su desarrollo en el artículo 51 del ET y en el RD 43/1996, de 19 de enero, Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de la actuación administrativa en materia de traslados colectivos.
El concepto de despido colectivo se construye en base a:
– Sus causas: ya que ha de estar fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
– Requisitos cuantitativos: según el número de trabajadores afectados por la decisión extintiva en relación con la plantilla total de la empresa.
– Requisito temporal: según los despidos efectuados por la empresa en un período determinado.
En primer lugar, hemos de recordar que el despido colectivo ha de estar fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Si bien el ET no define legalmente tales causas, sí establece que se entenderá que concurren cuando la adopción de las medidas propuestas por la empresa contribuya a superar una situación económica negativa de la empresa, si las causas aducidas son económicas; o a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma, si las causas aducidas son técnicas, organizativas o de producción (Art. 51.1.c ET).
Por despido colectivo se entiende la extinción de contratos de trabajo, fundada en las causas citadas, cuando en un período de 90 días la medida afecte, al menos, al siguiente número de trabajadores:
· 10 trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100.
· El 10% de trabajadores en las que ocupen entre 100 y 300.
· 30 trabajadores en las que ocupen 300 o más.
Existe también despido colectivo cuando la extinción afecta a la totalidad de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a 5 y se produzca por la cesación total de la actividad empresarial fundada en las causas citadas anteriormente.
Son nulas las extinciones que se produzcan cuando, en períodos sucesivos de 90 días, con objeto de eludir las previsiones recogidas, la empresa realiza extinciones de contratos a través de la amortización de puestos de trabajo, en número inferior a los señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación; estas extinciones se consideran realizadas en fraude de ley.
El despido colectivo está basado en un procedimiento tasado y rígido, previsto en el artículo 51 ET y regulado por el RD 43/1996, que culmina con la obtención por el empresario o la denegación de la autorización administrativa. Tal procedimiento se compone de las siguientes fases:
1) El procedimiento de solicitud de autorización se inicia mediante escrito dirigido a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes de los trabajadores en la empresa. La autoridad laboral competente será, según los casos, el Director Provincial o la Dirección General de Trabajo o, el organismo competente de la Comunidad Autónoma.
2) Al mismo tiempo, el empresario deberá dirigir a los representantes de los trabajadores una comunicación anunciando la apertura del período de consultas; una copia de ella se enviará a la autoridad laboral junto con el escrito de iniciación del expediente administrativo.
3) La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar. En todo caso, en las empresas que den trabajo a más de 50 trabajadores, a la documentación referida, deberá acompañarse un plan que contemple medidas tendentes a atenuar las consecuencias para los trabajadores que se vean afectados por el despido.
4) Recibida la solicitud de apertura del expediente, la autoridad laboral comprobará que reúne todos los requisitos exigidos y, en caso contrario, requerirá la subsanación de los defectos en el plazo de 10 días.
5) Al mismo tiempo, la autoridad laboral comunicará la iniciación del expediente al Servicio Público de Empleo Estatal y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente. También podrá solicitar cuantos otros informes resulten necesarios para decidir fundadamente. Tales informes deberán obrar en poder de la Administración antes de la finalización de las consultas entre el empresario y los representantes de los trabajadores.
6) En cuanto a las consultas, la ley dice que tendrán una duración no inferior a 30 días naturales o de 15 en el caso de empresas de menos de 50 trabajadores. Deben versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos; así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de las representaciones sindicales, si las hay, que en su conjunto representen a la mayoría de aquellos. El Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales (ASEC) y su Reglamento de aplicación establecen sistemas de solución de las discrepancias que puedan plantearse durante el período de consultas.
7) A la finalización del período de consultas el empresario debe comunicar el resultado a la Autoridad Laboral.
8) Cuando el período de consultas finaliza con acuerdo de las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de 15 días naturales, autorizando la extinción de las relaciones laborales. Si no lo hiciera se entenderá autorizada la medida solicitada. Si la autoridad laboral apreciase la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible nulidad.
9) Si el período de consultas finalizó sin acuerdo de las partes, la autoridad laboral dictará resolución, estimando o desestimando, total o parcialmente, la solicitud efectuada, en el plazo de 15 días naturales a partir de la comunicación de la conclusión del período de consultas. Si no lo hiciera se entenderá autorizada la medida extintiva propuesta.
10) Si durante la tramitación del expediente la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquella podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes su inmediata paralización.
11) Cuando sea autorizado el despido, el empresario podrá proceder en consecuencia y deberá abonar a cada trabajador una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades, salvo que en convenio colectivo o contrato individual se hubiese fijado una cantidad superior. En las empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA abonará el 40% de la indemnización. De no abonar el empresario tal indemnización o de existir disconformidad respecto de su cuantía, el trabajador podrá reclamarla ante la jurisdicción laboral.
12) Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos de despido colectivo. También, en su caso, los trabajadores designados por el empresario para el ejercicio de las funciones preventivas.
Si bien, normalmente, el expediente de regulación de empleo se iniciará a instancias de la empresa, la ley ha dispuesto, para defender las posibles expectativas de derecho de los trabajadores, que cuando existiendo causa de despido colectivo el empleador no actúe en consecuencia “los trabajadores, a través de sus representantes, podrán solicitar igualmente la incoación del expediente si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación”. En este caso sólo se requiere memoria explicativa de por qué se inicia el procedimiento, las pruebas oportunas y, en su caso, la comunicación efectuada al empresario y la contestación y documentación que haya trasladado éste. La autoridad laboral podrá requerir a ambas partes la documentación que estime necesaria.
Respecto del cálculo de las indemnizaciones, la DA 18ª del ET, modificada por LO 3/2007, indica lo siguiente:
DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCTAVA. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida.
1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis.
d. EL DESPIDO DISCIPLINARIO (Art. 54, 55 y 66 ET y 103 a 113 LPL)
Concepto
El artículo 49.1.k ET establece como causa de extinción del contrato de trabajo el despido del trabajador, viniendo regulado dicho despido en los artículos 54, 55, 56 y 57 ET y artículos 103 a 113 de la Ley de Procedimiento Laboral.
Según Alonso Olea podemos definir el despido disciplinario como la “resolución unilateral del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador”. Cualquier incumplimiento del contrato de trabajo por parte del trabajador no es causa justa de despido, ha de ser, como se indica en el ET, un incumplimiento contractual, grave y culpable.
No obstante, el incumplimiento del trabajador no extingue por sí sólo el contrato de trabajo. Para que este efecto se produzca es necesario que el empresario lleve a cabo una manifestación de voluntad y proceder al despido. También puede, si así lo cree conveniente, imponer una sanción menor o tolerar la falta disciplinaria.
Naturaleza jurídica
En relación con la cuestión relativa a la naturaleza jurídica del despido disciplinario, tradicionalmente han existido dos corrientes doctrinales. Una concepción privativista para la que el despido es un negocio resolutorio fundado en un incumplimiento contractual previo del trabajador. Y una concepción laboralista del despido como sanción disciplinaria con la que se castiga una falta laboral. Nuestra legislación vigente, aunque de un modo titubeante, parece inclinarse por la concepción del despido como sanción.
Causas
El despido disciplinario, en nuestro ordenamiento jurídico, tiene carácter causal. Mientras que en la mayoría de los ordenamientos extranjeros todo incumplimiento culpable y de suficiente gravedad puede dar lugar al despido, en nuestra legislación sólo es posible proceder al mismo en virtud de las causas previstas en el artículo 54 ET. No obstante, una de estas causas, la transgresión de la buena fe contractual, es de tal amplitud que no parece difícil que cualquier incumplimiento del trabajador pueda ser subsumido en la misma.
El artículo 54 ET utiliza una doble técnica para determinar las causas que justifican el despido disciplinario. Contiene un enunciado general en el primer párrafo y tipifica los incumplimientos contractuales en el segundo párrafo.
El enunciado general del párrafo primero establece que el despido puede fundarse en “un incumplimiento grave y culpable del trabajador”. La jurisprudencia ha declarado que para determinar si concurren tales requisitos habrá de tener en cuenta los hechos constitutivos del incumplimiento y sus circunstancias objetivas o subjetivas.
Junto a este enunciado general, el artículo 54 ET tipifica las causas del despido:
1) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo (Art. 54.2.a ET), conducta que constituye realmente un quebrantamiento de la obligación básica del trabajador. La ley distingue entre impuntualidad e inasistencia al trabajo y exige que concurran los requisitos de gravedad (repetidas) y culpabilidad (injustificadas). En cuanto a su repetición, el ET no especifica su cuantía, siendo las normas sectoriales las que suelen hacerlo. En su defecto, será el juez quien valorará la gravedad en atención a las circunstancias, momento en que se han producido y efectos que causan.
2) La indisciplina o desobediencia en el trabajo (Art. 54.2.b ET). Se corresponde con el incumplimiento del deber de obediencia. La desobediencia puede serlo tanto de una orden concreta como de normas que regulen la realización del trabajo. La desobediencia del trabajador ha de ser injustificada y, por tanto, pese a la doctrina general de que el trabajador debe primero obedecer y después reclamar, se admite la desobediencia cuando concurran circunstancias de peligrosidad, ilegalidad u otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa.
3) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o los familiares que convivan con ellos (Art. 54.2.c ET). Entre las conductas sancionables cabe incluir los insultos, las amenazas, los chantajes y las agresiones físicas. En este caso no se requiere reiteración y basta una ofensa grave para proceder al despido, independientemente de que la conducta del trabajador constituya o no un delito o una falta.
4) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo (Art. 54.2.d ET). Se trata de actuaciones dolosas o negligentes del trabajador que producen la pérdida de confianza por parte de su empresario, aunque no causen daño a la empresa ni supongan una actividad delictiva. En cuanto al abuso de confianza, no parece que deba asimilarse al antiguo deber de lealtad del trabajador con respecto al empresario. La confianza depositada en el trabajador no puede extenderse más allá del marco de la buena fe contractual.
5) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado (Art. 54.2.e ET). La ley contempla la disminución tanto del rendimiento normal como del pactado. Por lo tanto, puede que el trabajador disminuya el rendimiento que normalmente venía alcanzando o el que se hubiera pactado como exigible en convenio colectivo o en pacto individual. Tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que han de tenerse en cuenta las circunstancias para valorar la concurrencia o no de esta causa de despido. La disminución en el rendimiento ha de ser voluntaria, esto es, dolosamente provocada. De no existir voluntariedad habrá, en todo caso, ineptitud del trabajador, procediendo en tal caso al despido por causas objetivas. La disminución en el rendimiento ha de ser continuada, correspondiendo a los tribunales apreciar cuánto ha de durar. En general, durante un período de tiempo suficiente para revelar que no es ocasional.
6) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo (Art. 54.2.f ET). La embriaguez ha de ser habitual y no esporádica, si bien cuando los efectos son graves basta la embriaguez no habitual. Por toxicomanía hay que entender tanto el alcoholismo como la drogadicción que, pese a ser enfermedades, la ley no las considera como tales por ser imputables a quien las sufre. La embriaguez o la toxicomanía habrán de repercutir negativamente en el trabajo. Si embargo, la jurisprudencia ha minimizado esta exigencia legal, al considerar que la reiterada presentación en la empresa en estado de embriaguez atenta contra la diligencia y la buena fe exigibles.
7) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo (frase incorporada por LO 3/2007) al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. Introducido por la ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. En general, se entiende por acoso aquel hostigamiento psicológico que sufre la persona afectada, que tiene manifestaciones varias como aislamiento, insultos, descrédito profesional, propagación de rumores que afecta a su entorno de trabajo, y que puede acabar provocándole alteraciones físicas y psicológicas.
Una mera discrepancia, contrariedad o tensión generada en el trabajo o por el trabajo no puede calificarse como mobbing, que es más bien, o consiste en la creación de un ámbito hostil, hasta hacerlo insoportable para el trabajador (TSJ Murcia 23.6.03)
8) Otras causas. Los convenios colectivos, al regular el régimen disciplinario pueden concretar las causas legales de despido, determinando qué conductas del trabajador, en cuanto faltas muy graves, pueden justificar el despido disciplinario: No obstante, habrá de respetarse un límite; no podrán configurarse como causas de despido aquellas conductas que no sean reconducibles a alguna de las causas legalmente establecidas.
Forma, lugar y tiempo del despido
Las causas del despido disciplinario no operan automáticamente, sino que, como incumplimientos de uno de los obligados en un juego de obligaciones recíprocas, facultan al otro para resolver. El empresario cuando aprecie la existencia de un acto o conducta del trabajador constitutivo de un incumplimiento y quiera despedir:
– Ha de formalizar su voluntad resolutoria, de despedir.
– Ha de exteriorizar su decisión o voluntad así formada mediante una declaración o manifestación.
– Forma del despido: la carta de despido.
Según el artículo 55. 1 del ET el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Características de este precepto:
a) La forma que exige es un elemento formal.
b) Del empresario se exige una declaración explícita de voluntad a través del lenguaje escrito, mediante el documento conocido como carta de despido.
c) Este precepto no se limita a exigir como forma especial la escrita, sino que exige que la carta de despido conste de:
– La fecha en que tendrá efecto el despido.
– Los hechos que motivan el despido,
De la forma en el despido disciplinario podemos añadir:
· Posibilidad de establecer otros requisitos formales por vía de convenio colectivo.
· Exigencia de apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a la que pertenezca, si los hubiera, cuando el despedido sea un representante legal de los trabajadores o un delegado de personal.
· Audiencia previa por el empresario a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente al sindicato, cuando el trabajador estuviera afiliado al mismo y al empresario le constara esta circunstancia.
· El empresario ha de informar al Comité de Empresa.
Si no se observa la forma establecida por el ET, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá aceptarlo en el plazo de 20 días, a contar desde el siguiente al primer despido. Al realizarlo el empresario pondrá a disposición del trabajador, los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en Seguridad Social. (Art. 55.2. ET)
– El tiempo del despido
El artículo 60.2 del ET fija los plazos de prescripción para las faltas del trabajador, transcurridos los cuales decae el derecho a despedir fundado en la falta prescrita.
Dicha prescripción es la siguiente:
– Las faltas leves prescriben a los 10 días.
– Las graves prescriben a los 20 días.
– Las muy graves a los 60 días.
Los días de prescripción empiezan a contarse a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta.
En todo caso, las faltas prescriben a los seis meses de haberse cometido.
Por tanto, el despido, sanción por falta muy grave, debe producirse antes de los 60 días desde que el empresario tuvo conocimiento de la comisión de la falta o, en todo caso, antes de los seis meses desde la fecha en que se cometió la falta.
– El lugar del despido
En cuanto al lugar en que haya de notificarse el despido no existe ninguna regla expresa, pero lugares normales serán el centro de trabajo y el domicilio del trabajador.
Efectos del despido
El despido disciplinario supone la extinción de la relación laboral por decisión unilateral del empresario, decisión basada en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador. Extinguida la relación laboral cesan las obligaciones de prestar servicios y de remunerarlos, lo cual supone, a su vez, que debe darse de baja en la Seguridad Social al trabajador para no tener que seguir cotizando por él (Art. 106 LGSS).
El despido “ad cautelam” es aquel despido que se efectúa mientras está pendiente de decisión un despido anterior, de tal modo que sólo produce sus efectos si el primero no prospera (TS 9.6.97).
La calificación del despido disciplinario
La impugnación del despido disciplinario por el trabajador ante el orden jurisdiccional laboral da ocasión a la declaración judicial sobre la procedencia, improcedencia o nulidad del despido.
a) Despido procedente (Art. 55.4 ET).
Si se prueba el incumplimiento alegado en la carta de despido, el Juez lo declara procedente, lo que producirá la extinción del contrato. La característica del despido procedente es que el trabajador no tendrá derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.
b) Despido improcedente (Art. 55.4 y 56 ET).
El ET contempla dos modalidades de despido improcedente: Por razones de fondo y por razones de forma.
– El juez laboral declarará el despido improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario (razones de fondo)
– Se ha ampliado el concepto de despido improcedente, incluyendo, dentro de él, los despidos con vicios de forma, que, anteriormente, se reputaban nulos. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha. (Art. 110.4. LPL)
Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: (Art. 56.1 ET)
a. Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
b. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
El salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo que existan circunstancias especiales, como la pérdida significativa de ingresos en ese mes, que justifiquen utilizar para el cálculo de la indemnización el promedio salarial del último año. (TS 12.05.05).
Respecto del cálculo de las indemnizaciones, la DA 18ª del ET, modificada por LO 3/2007, indica lo siguiente:
DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOCTAVA. Cálculo de indemnizaciones en determinados supuestos de jornada reducida.
1. En los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
2. Igualmente, será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del artículo 48.4 y en el artículo 48 bis.
En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación.
El empresario debe mantener al trabajador en la Seguridad Social durante ese período.
La opción debe realizarse dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia; en caso de silencio se entiende que opta por la readmisión.
El derecho de opción lo tendrá el trabajador en quien concurre la condición de ser delegado de personal, pertenecer al Comité de Empresa o sección sindical, y al empresario en caso contrario.
Cualquiera que sea el sentido de la opción, el empresario deberá satisfacer los salarios de tramitación.
Los salarios de tramitación en el despido improcedente tienen naturaleza indemnizatoria (TS 14.7.98). En el importe de los salarios de tramitación deben comprenderse las gratificaciones extraordinarias y la participación en beneficios en su parte proporcional (TCT 5.3.85). Por último, el empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotizar por los salarios de tramitación (DA 7ª O. TAS/29/2006, de cotización a la Seguridad Social).
El ET, artículo 57, además, contiene la extraordinaria regla de que si entre la fecha de presentación de la demanda y la de la sentencia que declare la improcedencia del despido, transcurren más de 60 días hábiles, el empresario podrá reclamar al Estado el abono de los salarios de tramitación, correspondientes al tiempo que exceda de dichos 60 días. La reclamación debe formularse ante el delegado del Gobierno en el plazo de un año desde la firmeza de la sentencia. (Art. 4 RD 2725/1998, de 18 de diciembre, de integración de las Direcciones Provinciales de Trabajo, Seguridad Social y Asuntos Sociales en las Delegaciones de Gobierno). La reclamación debe ser formulada por el empresario que haya pagado los salarios que excedan del plazo. Sin embargo, cuando el empresario es insolvente, el trabajador puede reclamar directamente los salarios correspondientes a dicho período que no le han sido abonados por aquél (Art. 116 LPL y TS 20.7.95). La responsabilidad del Estado sólo se da en los despidos improcedentes, no en los nulos. (TS 12.4.84). Sin embargo, los salarios de tramitación desde la fecha de la sentencia hasta su notificación son a cargo de la empresa. Art. 56.1.b. ET.
c) Despido nulo
Actualmente, la declaración de nulidad del despido se establece en los supuestos en los que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
Será también nulo el despido en los siguientes supuestos (Art. 55.5 ET):
– El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.
– El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión y la de los trabajadores que hayan solicitado un permiso por lactancia, guarda de hijos menores o por cuidado directo de un familiar o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijo o por cuidado de familiar, y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.
– El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.
Las consecuencias de la declaración de nulidad del despido son:
– Inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido.
– Abono de la totalidad de los salarios de trámite.
Requisitos procedimentales del despido
El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los 20 días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido.
– Acto de conciliación
Es un requisito previo para la tramitación de cualquier procedimiento por despido ante el Juzgado de lo Social. Se exceptúan de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa.
El plazo de presentación es de 20 días hábiles desde el momento del despido. Si hay acuerdo en conciliación habrá de estarse a lo acordado.
Y si hay falta de acuerdo el trabajador deberá presentar demanda ante el Juzgado de lo Social en los días que falten para los 20, una vez descontados los transcurridos desde el despido hasta la presentación de la demanda de conciliación.
– Demanda ante el Juzgado de la Social
El plazo para interponer la demanda es de 20 días hábiles desde el momento del despido. Este plazo será de caducidad a todos los efectos (Art. 103 LPL y 59.3. ET)
La demanda deberá contener los siguientes extremos: (Art. 80 LPL)
– Designación del órgano ante quien se presente.
– Datos del demandante y del demandado.
– Enumeración clara y concreta de los hechos alegados por el empresario.
– Lugar de trabajo, categoría profesional, características particulares, si las hubiera, del trabajo que realizaba antes de producirse el despido, salario, tiempo y forma de pago, y antigüedad en la empresa.
– Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario.
– Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.
– Sí el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, si se alega improcedencia por haberse realizado el despido sin previa audiencia de Ios delegados sindicales si los hubiera.
– Fecha y firma.
ANEXO. RESUMEN DE INDEMNIZACIONES |
MUERTE, JUBILACION O INVALIDEZ DEL EMPRESARIO. El trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad igual a UN MES DE SALARIO (Art. 49.1.g.3º ET).
RESCISION EN SUPUESTOS DE MOVILIDAD GEOGRAFICA. Indemnización de 20 DIAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el límite de 12 mensualidades. (Art. 40.1.3º ET).
RESCISION EN SUPUESTOS DE MODIFICACION DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO POR JORNADA, HORARIO O TRABAJO A TURNOS, SI EL TRABAJADOR RESULTA PERJUDICADO. Indemnización de 20 DIAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO, con un máximo de 9 mensualidades. (Art. 41.3.2º).
DESPIDO COLECTIVO. Indemnización de 20 DIAS DE SALARIO POR AÑO DE SERVICIO, con un máximo de 12 mensualidades. (Art. 51.8).
EXTINCION POR CAUSAS OBJETIVAS.
n PROCEDENTE: 20 DIAS, LIMITE 12 MENSUALIDADES (Art. 53.1.b).
n IMPROCEDENTE:
· GENERAL: 45 DIAS, LIMITE 42 MENSUALIDADES.
· CONTRATOS FOMENTO CONTRATACION INDEFINIDA: 33 DIAS, LIMITE 24 MENSUALIDADES.
DESPIDO DISCIPLINARIO. IMPROCEDENTE: 45 DIAS POR AÑO, LIMITE DE 42 MENSUALIDADES (ART. 56.1).
CONTRATO TEMPORAL DE MINUSVALIDOS ACOGIDO AL FOMENTO DE EMPLEO. El trabajador tendrá derecho a la finalización del contrato a: 12 DIAS POR AÑO DE SERVICIO.
CONTRATO DE DURACION DETERMINADA. El trabajador tendrá derecho a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (ni en contrato de interinidad, ni en contratos formativos) a: la parte proporcional que resultaría de abonar 8 DÍAS DE SALARIO POR CADA AÑO DE SERVICIO. (Sólo para los contratos que se celebren con posterioridad al RDL 5/2001, a partir del 4 de marzo de 2001).