1. MODIFICACION DEL CONTRATO DE TRABAJO
A. MOVILIDAD FUNCIONAL.
B. MOVILIDAD GEOGRAFICA.
C. MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.
D. LAS PERMUTAS.
2. LA SUBROGACION EMPRESARIAL: TRANSMISION DE LA EMPRESA.
A. SUCESION MORTIS CAUSA.
B. TRANSMISION INTER VIVOS.
3. OTRAS GARANTIAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO.
A. SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS.
B. CESION DE TRABAJADORES.
4. SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO:
A. CONCEPTO.
B. CAUSAS DE SUSPENSION.
C. EFECTOS DE LA SUSPENSION.
5. SUSTITUCIONES.
6. INTERRUPCIONES DE LA PRESTACION LABORAL Y REDUCCIONES DE LA JORNADA LABORAL.
BIBLIOGRAFIA Y LEGISLACIÓN
n MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo”, Edit. TECNOS, 27ª Edición. 2006.
n JON BARRENECHEA Y MIGUEL ANGEL FERRER. El Estatuto de los Trabajadores. 10ª Edición 2006.
n Práctica Laboral y de Seguridad Social. Editorial Lex Nova. 2006
n Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal.
n Ley General de la Seguridad Social. RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
n Estatuto de los Trabajadores, RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
n Ley de Procedimiento Laboral, RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril
n Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales
n Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
n Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos.
n Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. (BOE del 6 de noviembre)
n LEY 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad (BOE del 10 de marzo).
n Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
n RD 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social.
n Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. (BOE del 30)
n Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE del 23)
ALGUNAS WEBS DE INTERÉS
INTRODUCCIÓN
En este tema trataremos de hacer un estudio de las diversas vicisitudes a que se ve expuesta la relación laboral, las distintas modificaciones de las condiciones de trabajo. Asimismo, analizamos los supuestos de subrogación empresarial por la transmisión de la empresa. Y, en último lugar, estudiaremos las causas y los efectos de la suspensión del contrato de trabajo, así como las sustituciones y las posibles interrupciones de la prestación laboral.
1. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
El contrato de trabajo puede sufrir diversas modificaciones, el animus novandi de las partes puede tener por motivo la mutación de aspectos objetivos del contrato o, incluso, cambios subjetivos. Pueden modificarse:
n Los elementos objetivos del contrato, pudiendo venir impuestos por la voluntad de los contratantes (unilateral o convencional) o por circunstancias ajenas a tal voluntad.
n Los sujetos del contrato. Esta modificación no procede respecto al trabajador, ya que, el carácter personalísimo de la prestación laboral excluye que subsista el contrato tras el cambio del trabajador. Respecto del empresario caben dos tipos de modificaciones o sustituciones: la acordada entre las partes y la que opera por subrogación legal.
El Estatuto de los Trabajadores regula específicamente los siguientes supuestos:
· Movilidad funcional.
· Movilidad geográfica.
· Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
· Cambio de empresario.
A. MOVILIDAD FUNCIONAL
La movilidad funcional que constituye uno de los instrumentos característicos de la moderna flexibilización de las relaciones laborales, se regula en el artículo 39 del ET; las modalidades de modificación funcional siempre han de respetar la dignidad, formación y promoción de los trabajadores afectados y su derecho al salario correspondiente a la función superior desempeñada.
1. Movilidad dentro del Grupo Profesional o entre categorías equivalentes: ius variandi ordinario
Como regla general, el empresario es libre de ordenar, en ejercicio de su “ius variandi” ordinario, sin alegación de causa y sin límite temporal, cambios de funciones en el seno de la empresa, siempre que respete:
n La titulación académica o profesional exigida para el desempeño del puesto de trabajo.
n La pertenencia al grupo profesional.
A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes, entendiéndolas como las que exigen una aptitud profesional común. El sistema de clasificación profesional es el establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. (Art. 22 ET).
2. Movilidad fuera del grupo o entre categorías no equivalentes: ius variandi extraordinario
El Empresario, en ejercicio de su “ius variandi extraordinario”, puede ordenar funciones no correspondientes al grupo o categoría equivalente, siempre que existan razones técnicas u organizativas para ello y que la modificación dure el tiempo imprescindible.
Funciones superiores. Si, como consecuencia de la movilidad funcional, se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o las de categorías equivalentes, por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años (mediante negociación colectiva se podrán establecer otros períodos), el trabajador podrá reclamar de la empresa:
– El ascenso que corresponda según convenio.
– O la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas, conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar las diferencias salariales correspondientes. Ambas acciones serán acumulables.
Contra la negativa de la empresa, y previo Informe del Comité o, en su caso, de los Delegados de Personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.
Funciones inferiores. El empresario puede ordenar la realización de funciones inferiores excepcionalmente, “por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva”. Estas tareas inferiores deben limitarse al tiempo imprescindible, sin entrañar disminución en la retribución originaria y su realización debe ser notificada a la representación del personal.
3. Movilidad más allá del ius variandi
El cambio de funciones distintas a las pactadas, no incluido en los supuestos previstos anteriormente, requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (Art. 41 ET) o a las que a tal fin se estableciesen en convenio colectivo.
4. Movilidad funcional y salud laboral
Hay también supuestos de movilidad en los que el cambio de funciones es consecuencia del deber de protección de la salud del trabajador.
El artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, para los supuestos de embarazo y lactancia prevé la movilidad obligatoria de la trabajadora a puesto o funciones diferentes compatibles con su estado, cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo original no resulte posible o sea insuficiente para evitar riesgos a la madre, al feto o al hijo, si así lo certifican los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos.
El cambio de puesto o función habrá de llevarse a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrá efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación a su anterior puesto. En el supuesto de que no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
Por último, si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
Lo dispuesto en este artículo 26 será también de aplicación durante el período de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores, si se dan las circunstancias previstas en el número 3 de este artículo (redacción dada por LO 3/2007).
En relación con los trabajadores nocturnos el ET, Art. 36.4, establece que si presentan problemas de salud derivados del hecho de que su trabajo es nocturno, tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno si existiera en la empresa y profesionalmente fueran aptos.
B. MOVILIDAD GEOGRÁFICA
La movilidad geográfica consiste en el traslado de trabajadores a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia.
Cuando el cambio no implique variación de residencia, se encuentra incluido en el ius variandi del empresario.
Tenemos que diferenciar dos tipos de traslado:
a) El definitivo, traslado de localidad.
b) El temporal, desplazamientos.
Tanto el traslado como el desplazamiento requieren la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen (Art. 40 ET), precisando el Art. 40.1 ET que se entenderá que concurren dichas razones cuando la adopción de las medidas propuestas contribuye a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.
Se excluyen expresamente del régimen legal de la movilidad geográfica los cambios de lugar de trabajo efectuados precisamente por razón del trabajo contratado, es decir, el supuesto de los trabajadores que son contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes (Art. 40.1 ET).
TRASLADO
La mención legal de traslado se reserva al cambio geográfico, cambio a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia cuya duración sobrepase los doce meses dentro de un período de tres años (Art. 40.4 ET). Dicho traslado puede ser de carácter individual o colectivo. El procedimiento variará según se trate de traslado individual o plural, de un lado, o de colectivo, por otro; la distinción dependerá del número de trabajadores afectados y de si afecta o no a la totalidad de la empresa o centro de trabajo.
a. Traslado individual o plural
La decisión del traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.
Notificada la decisión del traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos (tanto personales como familiares), o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación (mínimo de 30 días), el trabajador, que no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión del empresario, podrá impugnarla ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el traslado justificado o no, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
El traslado podrá ser declarado nulo en los siguientes supuestos:
– Cuando en períodos sucesivos de 90 días, la empresa realice traslados en número inferior al exigido para el traslado colectivo, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación.
– Cuando en un período de 90 días se producen traslados colectivos sin respetar el procedimiento establecido para los mismos.
– Cuando el traslado sea discriminatorio.
Si el traslado es declarado injustificado por no acreditar el empresario las causas alegadas por la empresa, ésta será condenada a reincorporar al trabajador a su puesto de origen. No obstante, si no lo hace, al trabajador no le queda otra opción que solicitar la ejecución de la sentencia y la extinción del contrato de trabajo; en este caso, si se comprueba la no-reincorporación al puesto originario, el juez declarará la extinción con derecho a la misma indemnización que en un despido improcedente.
El trabajador puede optar por extinguir su contrato y percibir la indemnización correspondiente si la sentencia considera justificada la decisión empresarial de traslado (TS 21.12.99)
La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha incorporado los dos párrafos siguientes al artículo 40 ET. En concreto, el Art. 40.3 bis.
“La trabajadora víctima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro.
El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaba la trabajadora. Terminado este período, la trabajadora podrá optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva.”
b. Traslado colectivo
Será colectivo cuando afecte:
– A la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de 5 trabajadores.
– Cuando, sin afectar, a la totalidad del centro de trabajo, en un período de 90 días, comprenda a un número de trabajadores de, al menos:
· 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores.
· El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
· 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores.
Los traslados colectivos deberán ir precedidos de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de una duración no inferior a 15 días. Las consultas, cuya iniciación y conclusión debe notificarse a la Administración laboral, deben realizarse bajo las normas de la buena fe. Las consultas han de versar sobre las causas de la decisión de traslado y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los afectados.
Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, notificándola a los trabajadores afectados con la antelación de 30 días; no obstante, la Autoridad Laboral, a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen, podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de tiempo que, en ningún caso, podrá ser superior a seis meses.
Respecto a este último supuesto, el Título II del RD 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, contiene las peculiaridades procedimentales al respecto, que, sucintamente, son las siguientes: (Artículos 22 a 26 RD 43/1996)
n Iniciación: a solicitud de parte interesada, dirigida a la Autoridad laboral competente en el improrrogable plazo de tres días siguientes a la notificación de la decisión empresarial de traslado. Se expresarán, con claridad y precisión, los fundamentos de la petición y la exposición de los efectos económicos y sociales negativos que se derivarían de la ejecución de la decisión de traslado en el plazo establecido.
n Instrucción: además de las alegaciones de las partes, se recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo, que deberá ser evacuado en el plazo de cinco días.
n Resolución: se dictará en el plazo de cinco días, decidiendo sobre la existencia o inexistencia de consecuencias económicas o sociales, que justifiquen la ampliación del plazo de incorporación y determinará, en su caso, la duración de dicha ampliación dentro del límite máximo de seis meses.
Transcurrido el plazo sin resolución expresa se entenderá desestimada la solicitud.
Contra las decisiones de estos traslados colectivos, se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual de cada trabajador ante la jurisdicción competente. La interposición de conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
DESPLAZAMIENTO
Por las mismas razones que el traslado definitivo la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.
El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen, por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
Contra la orden del desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, el trabajador podrá impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará el desplazamiento justificado o no, y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.
Los desplazamientos cuya duración, en un período de tres años, excedan de 12 meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto para los traslados definitivos.
El ET establece la posibilidad de que se produzcan determinadas consecuencias derivadas de la movilidad geográfica:
a) Si uno de los cónyuges cambia de residencia por traslado, el otro cónyuge, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo.
b) Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo del centro de trabajo de origen, es decir, los traslados les afectarán en último lugar.
C. MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO
El empresario no puede variar las condiciones de trabajo, sino en virtud de circunstancias objetivas que así lo justifiquen, según lo establece el artículo 41 del ET.
La dirección de la Empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten, entre otras, a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo,
b) Horario.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración.
e) Sistema de trabajo y rendimiento,
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.
Se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo, cuando la adopción de medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa, a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta de las exigencias de la demanda.
Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden ser de carácter individual o colectivo:
Individual
Se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a titulo individual.
Su decisión debe ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad.
En los supuestos de jornada de trabajo, horario y régimen de trabajo a turnos, y, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 50, apartado 1, a) del ET, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.
Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, si el trabajador no opta por la rescisión de su contrato, pero se muestra disconforme con la decisión empresarial, puede impugnarlo ante la jurisdicción competente. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.
Colectiva
Se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario, de efectos colectivos.
La modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III del ET y respecto del horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y sistema de trabajo y rendimiento, sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En cuanto al procedimiento para efectuar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo es preciso señalar que, la decisión de tal modificación, deberá ir precedida de un período de consultas con los representarles legales de los trabajadores, de duración no inferior a 15 días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.
Durante el periodo de consultas, las partes deben negociar de buena fe, con la finalidad de conseguir un acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los miembros del Comité o Comités de Empresa, de los Delegados de Personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquellos.
Tras la finalización del período de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el periodo mínimo de 30 días.
Contra estas decisiones se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de las acciones individuales que puedan existir. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas, se entenderá, sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción entre aceptar la modificación o extinguir el contrato y percibir la indemnización de 20 días por año de servicio, con un máximo de nueve mensualidades.
A tales efectos del procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo, no se considerarán, en ningún caso, de carácter colectivo, las modificaciones funcionales y de horario que afecten, en un período de 90 días, a un número de trabajadores inferior a:
· 10 Trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores
· El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.
· 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores,
Cuando, con objeto de eludir el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de 90 días en número inferior de trabajadores a los aludidos anteriormente, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se consideraran efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.
D. LAS PERMUTAS
La institución de la permuta, falta de regulación de rango legal, es objeto de ordenación en las normas sectoriales.
La permuta se descompone en dos actos jurídicos:
a) Un convenio entre dos trabajadores de la misma empresa y de igual categoría, con destino en localidades o centros de trabajo distintos, por el cual acuerdan cambiar o permutar sus respectivos puestos.
b) La aceptación por parte del empresario de dicho convenio, teniendo en cuenta, básicamente, las necesidades del servicio y la aptitud de los permutantes para el nuevo destino.
La permuta no genera derecho indemnizatorio alguno en favor de los permutantes, que tendrán que aceptar las modificaciones de salarios a que pudiera dar lugar el cambio.
En cualquier caso, la permuta no será válida cuando menoscabe derechos de terceros trabajadores.
2. LA SUBROGACIÓN EMPRESARIAL: TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA
Así como el cambio o sustitución de la persona del trabajador es incompatible con la pervivencia del contrato de trabajo, de modo que ese cambio no significaría otra cosa que la extinción de un contrato, seguida de la celebración de otro distinto, tal variación sí es admitida respecto de la persona del empresario: sustituido éste, quien le suceda ocupa su posición jurídica, sin que los contratos de trabajo se vean afectados en su continuidad.
El cambio de empresario no extingue el contrato de trabajo. El artículo 44 del ET establece que: “El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.”
La subrogación empresarial significa una “novación” subjetiva, pero se mantiene el vínculo laboral. Y ello, entre otras, por las siguientes razones:
a) En primer lugar, la prestación básica del empresario, la salarial, no es personalísima, consistiendo como consiste en dar un bien, por lo general, inespecífico; justamente contrario de lo que ocurre con el propio contrato contemplado desde el punto de vista del trabajador, cuya prestación básica empeña su trabajo propio y personal.
b) En segundo término, aunque el contrato de trabajo envuelve prestaciones personalizadas del empresario, pese a ellas, la dureza y resistencia del contrato se impone y de ahí resulta su continuidad y conservación.
Las empresas se crean para durar indefinidamente y han de ser inmunes a los cambios subjetivos de las personas que agrupa, incluido la del empresario; el cambio de trabajador destruye el correspondiente contrato de trabajo, pero si se predicara lo mismo del cambio del empresario, se destruiría el marco o ámbito del conjunto de contratos de trabajo en que la empresa consiste y, con él, el de la empresa misma.
Jurídicamente, lo que ocurre al producirse el cambio de titularidad en la empresa es, en sentido amplio, una novación subjetiva, en virtud de la cual, una persona, sustituye a otra, como parte de un contrato.
El cambio de titularidad puede ser consecuencia de una sucesión “mortis causa” o de un negocio ”inter vivos”:
A. SUCESION MORTIS CAUSA
Es evidente que el inciso inicial del artículo 44.1 ET se refiere a ella, interpretación confirmada por el artículo 49.1.g), que, al referirse a la muerte (y la jubilación o incapacidad) del empresario, como causa de extinción del contrato, se cuida de decir “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44”.
A la muerte del empresario se asimilan a estos efectos, de conformidad con el artículo 49.1, g) del ET: la incapacidad del empresario y la jubilación del empresario, si éste trabaja personal y directamente, pues sólo en este caso estará afiliado, como trabajador autónomo, a la Seguridad Social. En ambos casos, la presencia o no de un sucesor, de hecho o de derecho, en la explotación, es decisiva para que se produzca, bien la continuidad o bien la extinción de los contratos de trabajo.
En estos casos el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.
B. TRANSMISION INTER VIVOS
En opinión del profesor Olea los caracteres de la transmisión serían:
1) El cambio de titularidad es concepto de amplitud tal, que comprende cualesquiera tipos de transmisión, todos los cuales imponen la continuidad de los contratos de trabajo e implican la subrogación empresarial.
2) Los contratos de trabajo subsisten cualquiera que sea la voluntad del cedente o del cesionario.
3) En las adquisiciones en subasta judicial se da también la subrogación si lo adjudicado es la empresa o el negocio como totalidad o conjunto operante de bienes y derechos, o, al menos, parte de ellos, que permitan continuar, parcialmente, la actividad de la empresa.
4) El empresario cedente y, en su defecto, el cesionario, están obligados a notificar el cambio a los representantes del personal de la empresa o centro de trabajo objeto de la cesión.
Como efectos de esta transmisión, el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Pero, en ocasiones, existe una responsabilidad solidaria del empresario cedente y del empresario cesionario:
a) Durante los tres años siguientes a la cesión, cedente y cesionario son responsables solidarios de las obligaciones anteriores a la misma.
b) Sí la cesión fuese declarada delito, cedente y cesionario responden además y también, solidariamente, de las obligaciones posteriores a la cesión, sin límite de tiempo, esto es, hasta que el delito prescriba.
La Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad ha ampliado el artículo 44 del ET y establece algunas normas a seguir en el supuesto de sucesión de empresa:
n Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.
n Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.
n El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:
a) Fecha prevista de la transmisión.
b) Motivos de la transmisión.
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
n De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.
n El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
n El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los Art. 40.2 y 41.4 del ET.
n Las obligaciones de información y consulta se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.
Precepto redactado por art. segundo dos Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad
3. OTRAS GARANTIAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO
A. SUBCONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS
El Artículo 42 del ET establece:
Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.
El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata. Al alcanzar la responsabilidad solidaria a las obligaciones de naturaleza salarial, quedan excluidas las indemnizaciones, suplidos, dietas, pluses de transporte y de distancia, incluso la readmisión en caso de despido (TS 19.1.98). La responsabilidad solidaria solamente se produce por las obligaciones de naturaleza salarial devengada por trabajos relativos a la actividad contratada. (TCT 7.9.83).
No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
Responsabilidad en materia de seguridad e higiene. Los empresarios que contraten o subcontraten la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad responden del incumplimiento de las obligaciones en materia de seguridad e higiene durante el período de vigencia de la contrata, siempre que la infracción se haya producido en el centro del trabajo del empresario principal, aun cuando afecte a los trabajadores del contratista o subcontratista (Art. 42.3. LISOS)
Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.
(*) “Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64.1.1º de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:
a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar de ejecución de la contrata.
d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.
Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.”
(*) Nueva redacción al artículo 42.4. ET, dada por la ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.
La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos anteriormente indicados.
Por otra parte, los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende.
Redacción dada por el RD Ley 5/2006, anteriormente referenciado.
Por último, el RD Ley 5/2006 ha añadido un párrafo, el 7º, al artículo 42, con el siguiente texto:
“Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81 de esta Ley.
La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.”
B. CESION DE TRABAJADORES.
A)Precepto modificado por RDL 5/2001 de 2 marzo y redactado por art. segundo uno Ley 12/2001 de 9 julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad
El Artículo 43 del ET establece:
La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en el apartado anterior responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Serán castigados con las penas de prisión de 6 meses a 3 años y multa de 6 a 12 meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra (Art. 312 Código Penal)
Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.
En los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso y no lucrativo, el cedente y el cesionario responderán solidariamente tanto de la obligación de cotización como del pago de las prestaciones causadas antes de la cesión. (Art. 104 y 127 LGSS)
En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo- 43 ET- cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Nueva definición de cesión ilegal de trabajadores, incorporada por el mencionado RD Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo.
4. SUSPENSION DEL CONTRATO DE TRABAJO. (Art. 45 ET)
A. CONCEPTO
La suspensión consiste en una situación anómala que atraviesa el contrato de trabajo, en la que desaparecen las obligaciones básicas del mismo, principalmente, las de prestar trabajo y pagar salarios, las cuales se reanudarán, en un momento posterior, tan pronto como se levante la suspensión, en cuyo caso, el trabajador tendrá el derecho de reincorporarse a su puesto de trabajo, y el empresario la obligación de readmitirlo y abonarle los salarios que a partir de la reincorporación devengue.
El Estatuto de los Trabajadores apoya esta definición al decir textualmente “la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo” (Art. 45.2 ET).
La suspensión se diferencia de la extinción del contrato, por el hecho de que, en la extinción, la interrupción de la relación laboral es definitiva, mientras que, en la suspensión, es temporal, durante el tiempo que dure la causa que originó la suspensión.
Como regla general podemos decir que, la suspensión implica, también, la desaparición de la obligación de cotizar a la Seguridad Social; no obstante, se exceptúan de esta regla, los casos de suspensión por incapacidad temporal, maternidad, riesgo durante el embarazo y los casos de suspensión por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en las que se establece un régimen de cotización específico.
Además, se dan supuestos en que, durante la suspensión, se reserva el puesto de trabajo, otros en que tal reserva puede o no darse, dependiendo de la voluntad de las partes, y unos últimos, en que sólo se reconoce al trabajador una preferencia para ocupar el empleo que desempeñaba cuando se presentó la causa de suspensión.
Dicho de otro modo, es la interrupción temporal de la prestación laboral sin quedar roto el vínculo contractual entre la empresa y el trabajador.
B. CAUSAS DE SUSPENSION
El contrato de trabajo puede interrumpirse (suspenderse) por alguna de las causas expresamente previstas en la normativa laboral.
Es el artículo 45 del ET el que especifica las causas por las que puede suspender la relación laboral:
1) Mutuo acuerdo de las partes.
2) Las consignadas válidamente en el contrato.
3) Incapacidad temporal de los trabajadores.
4) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes (modificado por LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres).
5) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.
6) Ejercicio de cargo público representativo.
7) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria.
8) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
9) Fuerza mayor temporal.
10) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
11) Excedencia forzosa.
12) Por el ejercicio del derecho de huelga.
13) Cierre legal de la empresa.
14) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. (Nuevo supuesto incorporado por Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
1. Mutuo acuerdo de las partes. Artículo 45.1.a ET
Las partes, de común acuerdo, pueden, por las razones que se consideren oportunas, suspender el contrato de trabajo, por ejemplo, cuando el trabajador, para preparar un examen, llega a un acuerdo con la empresa para dejar de trabajar durante un mes.
La suspensión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre el trabajador y el empresario no tiene más límite que la ausencia de vicios en el consentimiento de las partes.
La duración y los efectos de la suspensión serán los fijados en el propio acuerdo de las partes.
2. Las consignadas válidamente en el contrato. Artículo 45.1.b ET
En el contrato de trabajo pueden expresarse determinadas cláusulas, aceptadas por ambas partes, en las que se acuerde suspender, temporalmente, la relación laboral, eso sí, siempre que no sean contrarias a la normativa social, ni, por supuesto abusivas para el trabajador. Por ejemplo, se puede acordar en el contrato de trabajo que el trabajador que curse estudios no venga a trabajar en los períodos de exámenes, durante un máximo de 30 días; en cambio, no puede reflejarse en dicho contrato que el empresario puede suspender, libremente el contrato si en la empresa no hubiera trabajo.
3. Incapacidad temporal de los trabajadores. Artículos 45.1.c y 48.2 ET
Durante estas situaciones queda suspendido el contrato de trabajo, salvo pacto en contrario, aunque subsiste la obligación de cotizar.
La Incapacidad Temporal, derivada de enfermedad común o profesional o de accidente de trabajo o no laboral, se caracteriza porque el trabajador durante la misma, está incapacitado para trabajar y precisa asistencia sanitaria. Se ha de precisar que la enfermedad o el accidente por sí mismos no suspenden el contrato de trabajo, sólo constituye causa suspensiva la declaración de tal situación por los organismos competentes de la Seguridad Social (Art. 128 y siguientes de la LGSS).
El tiempo previsto para esta situación se establece en la Ley General de la Seguridad Social, es de 12 meses, prorrogables por otros 6. Durante este período, el contrato de trabajo está en suspenso, subsiste la obligación de cotizar a la Seguridad Social y el trabajador tiene derecho a reserva de su puesto.
El trabajador, inmediatamente después de obtener el alta, ha de solicitar su vuelta al trabajo, reanudándose el contrato; una negativa a la readmisión es, técnicamente, un despido improcedente al que se aplican todas las reglas propias de éste. Al no establecer el ET un concreto plazo de reincorporación a la empresa, el trabajador deberá solicitar su reingreso inmediatamente, teniendo en cuenta que el trabajador debe presentar en la empresa el parte médico de alta dentro del plazo de 24 horas a partir del siguiente al de la fecha de su expedición (Art. 4.2 O.M. 19 junio 1.997) cabe pensar que en este mismo plazo ha de solicitarse la reincorporación. El retraso en la vuelta al trabajo, de no existir causa que lo justifique, se considerará como abandono.
Durante la Incapacidad Temporal si concurre causa legal bastante, podrá producirse la extinción del contrato, por ejemplo, en el supuesto de contratos temporales en los que llegada la expiración del tiempo convenido, el trabajador se hallara en Incapacidad Temporal.
Durante la suspensión del contrato por Incapacidad Temporal, se percibirán, las prestaciones económicas correspondientes a la acción protectora de la Seguridad Social, sin perjuicio de las normas contenidas en los convenios colectivos o en el propio contrato de trabajo, que pueden establecer los pagos de hasta el 100 por 100 del salario durante la citada situación.
Producida la extinción de la situación de IT, con declaración de Incapacidad Permanente total, absoluta o gran invalidez, subsistirá la suspensión del contrato de trabajo, con reserva del puesto, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución que declare la Incapacidad Permanente, siempre que la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente revisada por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo. (Art. 48.2 ET)
4. Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora, riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente de menores de 6 años, o de menores de edad que sean mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes.
Durante estas situaciones también se suspende el contrato de trabajo y se percibe la correspondiente prestación de la Seguridad Social, si bien, en la actualidad, como prestación con entidad propia.
Maternidad. Artículos 45.1.d. y 48.4. ET
En el supuesto de parto, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período de suspensión se distribuirá, a opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto. En caso de fallecimiento de la madre, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del período de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto. En el supuesto de fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
No obstante, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho de suspender el contrato de trabajo por paternidad.
En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
Paternidad. Artículos 45.1.d y 48.bis ET
La LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, ha incorporado un nuevo artículo al ET, el 48.bis, en el que regula la suspensión del contrato de trabajo por paternidad.
En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d de esta Ley, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad regulados en el artículo 48.4.
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso regulado en el artículo 48.4 sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.
El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 o inmediatamente después de la finalización de dicha suspensión.
La suspensión del contrato a que se refiere este artículo podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 %, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente.
El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.
Riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora. Artículos 45.1.d, 48.5 ET y 26 LPRL
En el supuesto de riesgo durante el embarazo, cuando la adaptación a las condiciones o tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del INSS o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. Pero en el supuesto de que no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen (movilidad funcional).
Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no puede exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.
En este supuesto la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
Riesgo durante la lactancia natural. Artículos 45.1.d, 48.5 ET y 26 LPRL
La suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de un menor de 9 meses, es una nueva situación de suspensión incorporada por la LO 3/2007. Se produce esta suspensión del contrato en los supuestos en que, debiendo cambiar de puesto de trabajo o de actividad por otro compatible con su situación, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.
En el supuesto de riesgo durante la lactancia natural, en los términos previstos en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión del contrato finalizará el día en que el lactante cumpla nueve meses, o, cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
Adopción o acogimiento. Artículos 45.1.d y 48.4. ET
En los supuestos de adopción y acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d. ET, la suspensión tendrá una duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión.
En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados.
En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.
En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen.
En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el período de suspensión, previsto para cada caso en el presente apartado, podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción.
Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato en los supuestos a que se refiere este apartado, así como en los previstos en el siguiente apartado y en el artículo 48 bis.
5. Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria. Artículo 45.1.e ET
El contrato de trabajo queda suspendido durante el tiempo en que el trabajador cumple el servicio militar o la prestación social sustitutoria, debiendo la empresa conservarle el puesto de trabajo hasta que dicho servicio o prestación finalice. Se considera una situación asimilada al alta, durante la que no existe obligación de cotizar.
Si bien la suspensión de la relación laboral por el servicio militar conlleva la cesión de las obligaciones contractuales, algunos convenios colectivos contemplan el derecho a percibir el 50 ó el 100% de las pagas extraordinarias durante dicho período.
Una vez finalizado el servicio militar o la prestación sustitutoria, el trabajador dispone de 30 días naturales para incorporarse al trabajo. Si no lo hace, se extinguirá la relación laboral, al decaer su derecho a la reserva del puesto de trabajo.
El tiempo en que se ha estado cumpliendo el servicio militar o prestación sustitutoria se computará a efectos de antigüedad.
6. Ejercicio de cargo publico representativo. Artículo 45.1.f ET
El trabajador tiene derecho a solicitar la suspensión del contrato para ocupar un cargo público, del Estado, Comunidades Autónomas, Ayuntamiento…
La suspensión del contrato de trabajo por este motivo conlleva los siguientes derechos y obligaciones para la empresa:
– Reserva del puesto de trabajo durante el tiempo en que el trabajador esté ejerciendo su cargo.
– Consideración de este período a efectos del cómputo de la antigüedad que le corresponda.
– Derecho a no remunerar al trabajador durante el tiempo que dure la suspensión.
– Derecho a contratar a otro trabajador para que sustituya, temporalmente, al trabajador que pidió la suspensión hasta que el mismo solicite la reincorporación al trabajo.
La solicitud de reincorporación del trabajador a su centro de trabajo deberá hacerla dentro del mes siguiente al cese en el cargo público. De no ser así se perderá el derecho al puesto de trabajo y el contrato de trabajo quedará extinguido.
7. Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria. Artículo 45.1.g ET
Se produce suspensión del contrato de trabajo cuando el trabajador esté privado de libertad por arresto, detención o prisión provisional, sin existir sentencia condenatoria.
Mientras dura la privación de libertad la empresa tiene la obligación de reservarle el puesto de trabajo, aunque, por supuesto, no de pagarle el salario.
Si el trabajador es absuelto, la relación laboral continúa, normalmente, incorporándose, inmediatamente, el trabajador a la empresa.
Nos estamos refiriendo a la comisión de presuntos actos delictivos que poco o nada tengan que ver con el trabajo, pues, de lo contrario, normalmente, el empresario usará su facultad disciplinaria para sancionar o despedir al trabajador.
La jurisprudencia indica que, dictada sentencia condenatoria con privación de libertad, procede el despido por ausencias injustificadas.
8. Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias. Artículo 45.1.h ET
El incumplimiento, por parte del trabajador, de sus obligaciones, puede ser motivo de sanción, a tenor de la correspondiente graduación de faltas y sanciones previstos en las normas legales o en los convenios colectivos aplicables. Una de las sanciones es la suspensión de empleo y sueldo.
Características:
– Deberá consistir en la suspensión conjunta de empleo y sueldo, ya que está prohibida la suspensión de sueldo, sin la correspondiente de empleo.
– Mientras dura la suspensión, el trabajador no percibe su salario y no puede ir a su puesto de trabajo, pero una vez finalizada se debe reincorporar inmediatamente a la empresa.
9. Fuerza mayor temporal. Artículo 45.1.i ET
Se trata de un supuesto de suspensión motivada en una causa independiente a la voluntad de las partes.
La fuerza mayor es todo acontecimiento externo de carácter imprevisible o que, aun previsto, sea inevitable. Puede ser:
a) Por su duración:
– Temporal: da lugar a la suspensión de contratos.
– Definitiva: da lugar a la extinción de los contratos.
b) Por su naturaleza:
– Propia, coincidente con la definición indicada.
– Impropia o dependiente de un acto administrativo que imposibilita la continuidad de la prestación de servicios, por ejemplo, la anulación de una autorización administrativa de un casino.
La suspensión por fuerza mayor temporal necesita autorización previa de la Autoridad Laboral, que deberá resolver en un plazo de cinco días naturales.
La suspensión de los contratos por esta causa significa la declaración de la situación legal de desempleo y da derecho a percibir las prestaciones por desempleo.
10. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Artículo 45.1.j ET
También es un supuesto de suspensión motivada por causa independiente a la voluntad de las partes.
La autorización de esta medida procederá cuando, de la documentación obrante en el expediente, se desprenda, razonablemente, que tal medida es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la empresa.
El procedimiento para suspender los contratos de trabajo por estas causas se regula en el artículo 51 del ET para los despidos colectivos, y en el Artículo 20 RD 43/1996, con las siguientes salvedades:
· Será aplicable aún cuando se trate de suspensiones individuales y no colectivas del contrato de trabajo.
· El plazo establecido para el período de consultas en el artículo 51.4 se reducirá a la mitad, o sea, será de 15 días.
· La documentación justificativa de la necesidad de la medida será la estrictamente necesaria a juicio de la Autoridad Laboral para resolver el caso fundadamente.
· En caso de acordarse la suspensión de los contratos, no procederá indemnización alguna.
En caso de autorizarse la suspensión, los trabajadores quedan en situación legal de desempleo pasando a percibir, en su caso, las prestaciones correspondientes.
11. Excedencia. Artículos 45.1.k y 46 ET
Se entiende por excedencia, la situación laboral en la que el trabajador permanece, sin prestar servicios en la empresa por motivos personales o profesionales.
Excedencia forzosa
De acuerdo con el artículo 45.1.k ET el contrato de trabajo podrá suspenderse por “excedencia forzosa”. El régimen legal de esta modalidad de excedencia podemos sistematizarlo de la siguiente forma:
n Se concederá por la designación o elección de un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo.
n Dará derecho a la conservación del puesto de trabajo y al cómputo de la antigüedad de su vigencia.
n El trabajador deberá solicitar su reingreso dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
Es aquella en, la que el trabajador, no puede asistir a su trabajo por tener que ocupar un cargo público, sindical o superior superándose los límites marcados en el apartado anterior referentes al ejercicio de cargo público.
Por ejemplo: el trabajador de una empresa que es designado para ocupar un puesto de director en un ministerio. Lógicamente, debe cumplir una jornada de trabajo que le imposibilita la asistencia a su puesto de trabajo, es entonces una excedencia forzosa.
Excedencia voluntaria
La excedencia voluntaria es una decisión unilateral del trabajador que, por motivos personales o profesionales, desea, voluntariamente, dejar de prestar, temporalmente, sus servicios a la empresa. El trabajador en excedencia voluntaria conserva sólo el derecho preferente a la incorporación en la empresa si se producen vacantes de igual o similar categoría a la suya.
El Estatuto no fija plazo alguno para solicitar la reincorporación al trabajo en la excedencia voluntaria.
Se tiene derecho a solicitar este tipo de excedencia, si el trabajador lleva en la empresa al menos 1 año de antigüedad. El período por el que se puede pedir es de entre 4 meses (incorporado por LO 3/2007) y 5 años y tienen que haber transcurrido más de 4 años desde el final de una excedencia anterior. Los convenios colectivos podrán establecer condiciones distintas.
Excedencia por cuidado de hijos
Los trabajadores tendrán derecho a solicitar un período de excedencia, que no supere los 3 años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso de la resolución judicial o administrativa. Si durante este período tiene lugar el nacimiento de otro hijo, se abre un nuevo período, que pone fin al que se venía disfrutando.
Esta excedencia, cuyo periodo de duración podrá disfrutarse de forma fraccionada, constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Si trabajan los dos cónyuges, sólo uno de ellos podrá solicitar la excedencia.
Todo el período es computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación.
La empresa no tendrá obligación de cotizar durante ente período.
Durante el primer año se tiene derecho a reserva de su puesto de trabajo y, durante el resto, a la de un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial. (Párrafo incorporado por Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas).
El Artículo 2 del RD 1335/2005, de 11 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones familiares de la Seguridad Social, establece que:
Tendrá la consideración de período de cotización efectiva, a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad, el primer año de excedencia con reserva del puesto de trabajo que, según lo previsto en la legislación aplicable, disfruten los trabajadores en razón del cuidado de cada hijo, natural o adoptado, o de menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar, permanente o preadoptivo, o por el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
En orden al reconocimiento del derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, el período considerado como de cotización efectiva surtirá efectos tanto para la cobertura del período mínimo de cotización como para la determinación de la base reguladora y del porcentaje aplicable, en su caso, para el cálculo de la cuantía de aquéllas, y se considerará a los beneficiarios en situación de alta, durante dicho período, para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad.
Durante el período indicado, los beneficiarios mantendrán el derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social. (Art. 6 RD 1335/2005)
Excedencia por cuidado de familiares
Los trabajadores tendrán también derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años (incorporado por LO 3/2007), salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida.
Esta excedencia constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo período de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando.
Este período de excedencia será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional.
Véanse, igualmente, lo establecido en los artículos 2 y 6 del RD 1335/2005, vistos en el apartado anterior.
12. Por el ejercicio del derecho de huelga. Artículo 45.1.l ET
El ejercicio del derecho de huelga no extingue el contrato de trabajo, entendiéndose suspendido el mismo durante ella. El trabajador no tiene derecho al salario mientras permanece de huelga. La ausencia diaria del trabajo a causa de huelga lleva aparejada la pérdida del salario correspondiente a cada día de ausencia, así como la de la parte proporcional del tiempo de descanso semanal y del día festivo si lo hubiere. (TS 26.5.92). El descuento no incide en la retribución de las vacaciones ni en su duración, ni en las 14 fiestas anuales (AN 22.2.90). Sí procede, en cambio, el descuento proporcional de las pagas extraordinarias (TCT 29.6.88). Incluso durante dicho período no tiene derecho a las prestaciones por desempleo ni a la prestación económica de incapacidad temporal, pero sí a la asistencia sanitaria. (Art. 6. RDL 17/1977).
El trabajador tiene derecho a reintegrarse a su anterior puesto de trabajo en cualquier momento, aunque la huelga la prosigan otros trabajadores.
No existe obligación de cotizar, pero los trabajadores permanecen en situación de alta especial.
El ejercicio ilegal de la huelga, sí puede extinguir el contrato si la empresa opta por la facultad de despedir que le concede la legislación vigente.
13. Cierre legal de la empresa. Artículo 45.1.m ET
Reiteradamente, la jurisprudencia ha declarado que no se puede equiparar la protección constitucional que tiene el derecho de huelga con la facultad patronal de decretar el cierre.
La diferencia, fundamental, entre las dos figuras, es la relativa a la libertad de trabajo, por cuanto los huelguistas deciden, libremente, participar en el conflicto y la decisión de cierre afecta a todo el personal de una empresa y no sólo a los trabajadores en conflicto.
El empresario puede acordar el cierre temporal del centro de trabajo sólo en caso de huelga o cualquier otra modalidad de irregularidad colectiva en el régimen de trabajo, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
· Violencia sobre las personas o daño grave para las personas o cosas.
· Ocupación ilegal del centro de trabajo o peligro de que se produzca.
· Inasistencia o irregularidades en el trabajo que impidan, gravemente, al proceso normal de producción.
El cierre del centro debe limitarse al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron.
El empresario que proceda al cierre del centro de trabajo, debe comunicarlo a la autoridad laboral, en el término de 12 horas.
La relación de trabajo no se extingue, sino que se suspende, sin que los trabajadores tengan derecho a salario y encontrándose éstos en situación de alta especial en la Seguridad Social. Durante este período el trabajador no tiene derecho a las prestaciones por desempleo, ni a la económica por incapacidad temporal, pero sí a la asistencia sanitaria.
La reapertura del centro de trabajo se efectuará, una vez extinguidas las causas que lo motivaron, a iniciativa del propio empresario, a instancia de los trabajadores o a requerimiento de la Autoridad laboral.
14. Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. Artículo 45.1. ET
En este nuevo supuesto el período de suspensión tendrá una duración inicial que no podrá exceder de seis meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la víctima requiriese la continuidad de la suspensión, En este caso, el juez podrá prorrogar la suspensión por períodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses.
Los períodos considerados como de cotización efectiva respecto de las trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia que sean víctimas de violencia de género, a los efectos del reconocimiento del derecho a determinadas prestaciones de la Seguridad Social, se computarán para el cumplimiento del período de cotización exigido para acceder a la prestación de que se trate, así como para la determinación de la base reguladora y, en su caso, del porcentaje aplicable para el cálculo de aquélla, y se considerará a las beneficiarias en situación asimilada a la de alta para acceder a las indicadas prestaciones.
Durante el referido período, las beneficiarias mantendrán el derecho a la prestación de asistencia sanitaria de la Seguridad Social.
La base de cotización que se tomará en cuenta, para aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior, vendrá constituida por el promedio de las bases cotizadas durante los seis meses inmediatamente anteriores a la suspensión de la obligación de cotizar.
Si la beneficiaria no reuniera el citado período de seis meses de cotización, se tendrá en cuenta el promedio de las bases de cotización acreditadas durante el período inmediatamente anterior al inicio de la suspensión.
Cuatro últimos párrafos incorporados por la DISPOSICIÓN ADICIONAL ÚNICA del RD 1335/2005 Alcance de la consideración como período de cotización efectiva en las situaciones de violencia de género.
C. EFECTOS DE LA SUSPENSION
1. Efectos económicos
El principal efecto de la suspensión del contrato de trabajo consiste en que cesa la obligación del empresario de abonar salarios durante todo el período que dura la suspensión.
A pesar de ello, una gran mayoría de convenios suele establecer unas compensaciones o indemnizaciones a cargo del empresario en los supuestos de suspensión del contrato; así se puede dar que el trabajador, aunque su contrato se encuentre en suspenso por el servicio militar, pueda percibir el 50% de su salario, o que la empresa, como mejora a la Seguridad Social, complete las correspondientes prestaciones hasta alcanzar al 100% del salario, en caso de Incapacidad Temporal.
2. Efectos relativos a la prestación de trabajo
Otro gran efecto de la suspensión de la relación laboral consiste en que, la prestación de trabajo a que se halla obligado el trabajador, se paraliza mientras dura la suspensión.
No obstante, también aquí encontramos la posibilidad de que, por convenio colectivo, se pueda establecer otra norma de aplicación, por ejemplo, en caso de suspensión del contrato por servicio militar, donde es frecuente que se disponga que, si durante el tiempo de cumplimiento del mismo el trabajador puede desarrollar una actividad laboral a media jornada, ésta se desempeñe, efectivamente, con abono del 100% del salario.
En cualquier caso, el trabajador tiene obligación de incorporarse a su puesto de trabajo una vez haya desaparecido la suspensión, pues, de lo contrario, podría entenderse como abandono del puesto de trabajo y por tanto causa de despido.
3. Otros efectos de la suspensión
Con relación al cómputo de antigüedad del trabajador, es éste un supuesto que solo prevé el ET en la suspensión debida al ejercicio de un cargo público, sin embargo, la mayoría de los convenios colectivos suelen establecer disposiciones sobre este particular.
Además, los períodos de suspensión, habitualmente, no afectan a las vacaciones del trabajador, salvo que, por convenio colectivo, se diga lo contrario.
Por último, un efecto fundamental de la suspensión, es la reserva del puesto de trabajo, ya que, una vez cese la causa que la motiva, el trabajador tiene pleno derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que disfrutaba anteriormente, salvo los casos en que la normativa disponga lo contrario.
5. SUSTITUCIONES
La legislación laboral prevé la posibilidad de que los trabajadores, cuya relación laboral esté suspendida, sean sustituidos por personal interino, durante el tiempo de la suspensión del contrato.
Tales sustituciones pueden realizarse con trabajadores contratados al efecto o con personal de la propia empresa.
Diferentes supuestos de contratos de interinidad (y sus bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social)
1. La contratación como interino de un desempleado para la sustitución de un trabajador mientras éste disfruta del período legal de suspensión del contrato por maternidad, paternidad, por adopción o acogimiento, por riesgo durante el embarazo o por riesgo durante la lactancia natural tiene una bonificación del 100 por 100 en la cotización empresarial por todos los conceptos.
2. Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir al trabajador que esté en excedencia por cuidado de hijos o de familiares tendrán derecho a una reducción en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, cuando se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencial, que lleven más de un año como perceptores, en las siguientes cuantías:
– 95% durante el primer año de excedencia del trabajador que se sustituye.
– 60% durante el segundo año.
– 50% durante el tercer año.
3. Las empresas que formalicen contratos de interinidad para sustituir a trabajadoras víctimas de violencia de género que hayan suspendido su contrato de trabajo o ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo, tendrán derecho a una bonificación del 100% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, durante todo el período de suspensión de la trabajadora sustituida o durante 6 meses en los supuestos de movilidad geográfica o cambio de centro de trabajo. Cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizará en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo.
4. Contrato de trabajo de interinidad para sustituir bajas por incapacidad temporal de personas con discapacidad.
En este caso los trabajadores contratados deben ser personas minusválidas desempleadas que sustituyan a trabajadores minusválidos que tengan suspendido su contrato de trabajo por incapacidad temporal durante el período que persista dicha situación.
Se tendrá derecho a una bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social incluidas las de accidente de trabajo y de enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta.
6. INTERRUPCIONES DE LA PRESTACION LABORAL Y REDUCCIONES DE LA JORNADA LABORAL. (Modificaciones introducidas por LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres)
Además de las interrupciones normales, en la vida de la relación laboral existen cesaciones ocasionales de la prestación de trabajo debidas a otras circunstancias, por lo general imprevistas.
Lo característico de estas interrupciones es que, solamente, afectan a la prestación del trabajador, manteniéndose, sin embargo, el deber retributivo del empresario.
A) El artículo 37.3 ET dispone que el trabajador puede ausentarse del trabajo, sin perder el derecho a la remuneración, en una serie de supuestos y siempre que se cumpla el doble requisito de preavisar la ausencia y justificarla adecuadamente.
Dentro de estas interrupciones se incluyen las siguientes:
· El matrimonio del trabajador, da derecho a un mínimo de quince días naturales de permiso retribuido.
· El nacimiento de hijo nacido de matrimonio o fuera de matrimonio, así como la enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, da derecho a dos días de permiso; que se convertirán en cuatro cuando los eventos consignados exijan el desplazamiento del trabajador.
· Un día por traslado del domicilio habitual.
· Por el tiempo indispensable para el cumplimiento de un deber inexcusable, público y personal; deberes de esta índole son el ejercicio del sufragio activo, la comparecencia ante órganos jurisdiccionales, así como la realización de funciones públicas que no conlleven la suspensión del contrato. Las interrupciones que, por este último motivo, supongan una merma en el tiempo de trabajo superior al 20 por 100, en un período de cómputo trimestral, autorizan al empresario a situar en excedencia forzosa al trabajador. En el supuesto de que por cumplimiento del deber o desempeño del cargo perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.
· Con independencia del desempeño de funciones sindicales, que da lugar a excedencia, el ET contempla esta causa de interrupciones contractuales de carácter ocasional, para realizar funciones sindicales o de representación del personal. El artículo 68.e ET regula la más importante de dichas interrupciones: los miembros del Comité de Empresa o Delegados de Personal disponen de un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones representativas
· Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
B) El artículo 37.4 ET establece que las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer por su voluntad podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en el caso de que ambos trabajen.
C) El artículo 37.4.bis ET establece que en los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario.
D) El artículo 37.5 ET establece que quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.
La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.
E) Artículo 37.7 ET. La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa.
F) El artículo 23 ET establece que el trabajador también tendrá derecho a permisos para concurrir a exámenes, así como una preferencia a elegir turno de trabajo siempre que el trabajador afectado curse, con regularidad, estudios para la obtención de un título académico o profesional. También tiene derecho a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
G) El trabajador tiene derecho a un mínimo de cuatro días laborables de interrupción de su prestación, en determinados supuestos de traslado (desplazamiento), así como a una licencia de seis horas semanales, con el fin de buscar un nuevo empleo, en casos de extinción del contrato por circunstancias objetivas (Véanse artículos 40, 52 y 53 ET).
H) Las normas sectoriales contemplan motivos de interrupción adicionales, por ejemplo, asistencia a consulta médica de la Seguridad Social.
I) Las interrupciones derivadas de circunstancias imputables al empresario, debidas a la demora del empresario en dar ocupación al trabajador u otra circunstancia a aquel imputable, no impiden que el trabajador mantenga su derecho al salario.
CONCLUSIÓN
En el presente tema hemos abordado las numerosas vicisitudes que pueden afectar a la vida de una relación laboral, desde las modificaciones funcionales, pasando por las de carácter geográfico (traslados y desplazamientos, individuales y colectivos), así como las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
Nos hemos detenido en las causas y consecuencias de la subrogación empresarial y en las garantías que para los trabajadores suponen los cambios de empresario (subcontratas de obras y servicios y la cesión de trabajadores)
Y hemos profundizado en cada una de las causas de suspensión de los contratos, haciendo mención especial a las modificaciones introducidas por el RD 1335/2005 al considerar como período cotizado determinadas excedencias, y al recientemente publicado RD Ley 5/2006, para la mejora del crecimiento y del empleo, en lo que se refiere fundamentalmente a la cesión ilegal de trabajadores y a la subcontratación de obras y servicios.