1. El derecho
La palabra latina ius, a pesar de la semántica de S. Isidoro y Sto. Tomás (de iustum) o de los que derivan de iubeo parece ser que tiene dos raíces sánscritas: 1) yu, que expresa vínculo u obligación, 2) yob, que significa algo santo, sagrado, que procede de la divinidad. Por su parte, la palabra derecho deriva del sánscrito rguque significa lo recto.
De un modo general, podemos definir el derecho como “un sistema o conjunto de normas reguladoras de algunos comportamientos humanos en una determinada sociedad”. Al decir que el derecho es un conjunto de normas reguladoras, estamos diciendo que el derecho es uno de los medios de control social; y al decir que regula los comportamientos humanos en una determinada sociedad, estamos diciendo que no hay derecho sin sociedad, aunque es posible una sociedad sin derecho.
Por algo que está dentro del derecho se entiende lo que está conforme a algo o, mejor dicho, lo que está de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones, rodeos o vacilaciones. Para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a subordinar el Derecho a la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al Derecho. El derecho se opone, por una parte, al deber en el sentido de que mientras el primero corresponde a lo que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe cumplirse. Por otra parte, lo que es derecho se opone a lo que existe de hecho, entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que funciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es así, prescindiendo de que deba o no serlo. Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos sentidos, pero alude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso lo que ocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme a la Naturaleza.
La oposición entre el Derecho y la Naturaleza o, mejor dicho, entre lo que existe conforme a la ley y lo que es según la Naturaleza, fue ya objeto de amplia discusión por parte de los sofistas y se enlazó con el problema de la validez universal de la ley y del fundamento de esta validez. Como cuestión fundamental del Derecho ha resurgido en todas las épocas en que las concepciones del Derecho han experimentado una crisis y en particular durante el Renacimiento y en el curso del romanticismo. Mas la oposición entre la ley y la Naturaleza no es simplemente la oposición entre la razón y lo instintivo; por el contrario, por ‘Naturaleza’ se ha entendido casi siempre lo estable y aun lo que existe conforme a la razón. El Derecho natural ha sido así el Derecho resultante de la naturaleza humana, supuesta universal e idéntica a través de la historia, en oposición al Derecho positivo, que es un Derecho histórico, y al Derecho divino, que coincide, a veces, con el natural, sobre todo cuando hay un fondo racionalista en la concepción del mundo, pero que a veces se entiende como la idea divina de justicia, inaccesible a la razón y a la luz naturales y superior a toda condición histórica.
En el lenguaje coloquial, el término “Derecho” no es unívoco, ni equívoco, sino analógico, es decir, designa cosas diferentes entre sí, pero entre las que existe alguna relación. Así cuando decimos “El derecho obliga a la protección del honor de las personas”, el derecho es entendido como “norma” o “ley”. Y también cabe entenderlo como las facultades o potestades que al individuo le conceden las leyes vigentes, como cuando decimos “tengo derecho a mi libertad de conciencia”. Cabe, pues, hacer una distinción entre derecho en sentido objetivo, es decir, el conjunto de normas que obligan al individuo a obrar de un modo u otro, y el derecho en sentido subjetivo, que son aquellas facultades que concede a la persona el ordenamiento jurídico. En el lenguaje cotidiano, el término “derecho” tiene una tercera acepción. Así, cuando decimos ante una situación que nos indigna (aunque sea legal) que “no hay derecho”. Se utiliza aquí el término en un sentido de juicio de valor, un valor ideal que está por encima de la ley y por el que enjuiciamos la norma jurídica desde el punto de vista personal. En este caso entendemos el derecho como valor.
En el sentido habitual el derecho es el sistema de normas con que se regulan y ordenan de forma positiva y obligatoria las relaciones entre individuos en el seno de la comunidad. Al sistema de normas y deberes se le llama orden jurídico u ordenamiento jurídico, ha de estar positivamente establecido, ha de obligar coactivamente y poder imponerse por medio de la fuerza a todos los miembros de una sociedad. El objeto del derecho son las relaciones entre individuos; los sujetos del derecho son, primaria y propiamente, los individuos y, por derivación, otros sujetos “culturales” o sociales, como la familia, el pueblo o el Estado.
En el derecho se distingue fundamentalmente entre derecho objetivo y derecho subjetivo. En sentido subjetivo, el concepto de derecho incluye el conjunto de normas que, vigentes en un momento dado y para una determinada situación, regulan formalmente la vida social, formando un conjunto complejo y ordenado jerárquicamente. Se llama derecho subjetivo a la facultad o voluntad, amparada por las normas objetivas, de poder exigir algo. Al derecho subjetivo corresponde, en los demás, el deber jurídico. El derecho subjetivo es la facultad o voluntad de hacer, exigir, o poseer algo, expresamente reconocido a alguien por el derecho objetivo, que es el conjunto de dichas normas o leyes. Entonces, el derecho objetivo es el conjunto de normas, vigentes en una comunidad, que regulan las relaciones entre individuos. Estas normas se expresan en leyes escritas o no escritas, y se fijan con la máxima claridad posible en códigos. También se denomina “derecho” a la ciencia relativa a las normas jurídicas y a las leyes.
1.1 Fines y exigencias del Derecho
El Derecho tiene como finalidad defender la paz social, obligando a todos los ciudadanos a respetar la vida y los bienes de los demás. También garantizar la seguridad física y moral de las personas frente a las arbitrariedades del Estado o de otros poderes.
La legalidad de una norma jurídica se define por las siguientes características:
1. Tiene carácter obligatorio y prescriptivo, y su cumplimiento se exige a través de órganos instituidos por el poder coactivo del Estado; es decir, emana de un Estado o de un poder público diferenciado que es el único que tiene capacidad para promulgar leyes y para ejercer la coacción.
2. Está promulgada: una ley debe ser pública y cognoscible por todos los ciudadanos
3. Es una norma de carácter general impuesta por los poderes públicos.
4. Tiene capacidad coactiva, incluso mediante la fuerza física, el castigo o la represión sobre los transgresores
5. Está elaborada de acuerdo, a su vez, con la legalidad vigente
De estas características de la legalidad de una norma jurídica podemos extraer las siguientes consideraciones:
1. Relación entre derecho y fuerza: el derecho tiene fuerza coactiva para imponer sus disposiciones. Pero, ¿es suficiente la fuerza sin más, para crear derecho? Parece que no. El derecho, además, debe ser justo.
El más fuerte nunca es bastante fuerte para ser siempre el amo si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber. De ahí el derecho del más fuerte; derecho tomado irónicamente en apariencia, y realmente establecido en principio. Pero ¿nos explicarán alguna vez esta palabra? La fuerza es un poder físico; no veo qué moralidad puede resultar de sus efectos. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es todo lo más un acto de prudencia. ¿En qué sentido podrá ser un deber?
Supongamos por un momento ese presunto derecho.
Yo afirmo que de él no resulta más que un galimatías inexplicable. Porque tan pronto como sea la fuerza la que haga el derecho, el efecto cambia con la causa; toda fuerza que supere a la primera, sucede a su derecho. Desde el momento en que se puede desobedecer impunemente, se puede hacer legítimamente, y dado que el más fuerte tiene siempre razón, no se trata sino de obrar de suerte que uno sea el más fuerte. Ahora bien, ¿qué derecho es ése que perece cuando la fuerza cesa? Si hay que obedecer por fuerza no hay necesidad de obedecer por deber, y si uno ya no está forzado a obedecer, ya no está obligado a ello. Se ve, por tanto, que esta palabra de derecho nada añade a la fuerza; aquí no significa nada en absoluto.
Obedeced a los poderes. Si esto quiere decir ceded a la fuerza, el precepto es bueno, pero superfluo: respondo que nunca será violado. Todo poder viene de Dios, lo confieso; pero también viene de él toda enfermedad. ¿Quiere esto decir que esté prohibido llamar al médico? Que un bandido me sorprenda en un rincón de un bosque: no sólo hay que darle por fuerza la bolsa, sino que, aunque no pudiera sustraérsela, estoy en conciencia obligado a dársela, porque en última instancia la pistola que tiene también es un poder.
Convengamos, pues, que fuerza no hace derecho, y que sólo se está obligado a obedecer a los poderes legítimos (Rousseau, Del contrato social, Libro I, Cap. III)
2. Relación entre el derecho y la sociedad concreta en que se inserta: Marx señaló que el derecho no tiene una existencia independiente, sino que es un “fenómeno” de las relaciones económicas y de producción de una determinada sociedad
3. Relación entre el derecho (como ordenamiento jurídico positivo), libertad y justicia: en ese sentido el derecho aparece cada vez más como la realización de la libertad y la justicia.
De lo dicho, se pueden establecer como fines del derecho los siguientes:
· Establecimiento de la paz social, en oposición al “estado de guerra” de todos contra todos. Se trata de una paz levantada sobre el acuerdo racional, no sobre la victoria de unos contra otros.
· Regulación igualitaria de las relaciones entre los miembros de la comunidad social
· La seguridad del ciudadano, incluso frente al Estado y sus posibles abusos de poder
· La protección y la garantía de los derechos fundamentales de los seres humanos frente a cualquier atentado a ellos
· La realización de la libertad y la justicia. En este sentido, el derecho ha de estar movido por la idea y la utopía de la justicia
“Derecho es la limitación de la libertad de cada uno a la condición de su coincidencia con la libertad de todos, en tanto que esto es posible según una ley general.”
“Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede ser compatible con el arbitrio del otro, según una ley general de libertad.”
“El derecho como un orden por el que se determina legalmente y se asegura por un poder suficiente lo que a cada uno debe serle reconocido como lo suyo.”
“El fin del derecho no es la felicidad, sino la libertad para que cada uno persiga la felicidad, sea cual sea su concepto de ella, siempre que no se viole… la libertad de los demás” (Kant, I., Acerca del refrán… y Doctrina del derecho)
2. Teorías acerca del derecho
2.1 El iusnaturalismo
Según Carlos S. Nino, la concepción iusnaturalista puede caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de “jurídica” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aún cuando acepte la otra, no será considerado un naturalista.
2.1.1 El iusnaturalismo clásico
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemológico se parte de la capacidad de la razón humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontológico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabiduría. Este presupuesto ontológico implica que la ley natural, como creación de Dios ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusión es que hay una ley natural, y que se trata de una ley objetiva, única, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural puede ser conocida por la razón humana con total certeza. Suárez y Hooker sostenían que el consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permitía conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento podía ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexión racional.
Una conclusión derivada –dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la única verdadera– es la obligación de obedecer los mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la voluntad de Dios.
Suárez afirmaba que la razón es capaz de indicar qué acto está de acuerdo con la ley natural, es decir, indicar la corrección o incorrección ética de un acto, pero no generar una obligación moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la ética moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al conocimiento de Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir, engendran una obligación moral. La razón individual puede llegar a conocer un deber moral en su relación con la naturaleza y con Dios. Esta afirmación ha de entenderse unida al calvinismo, que defendía la relación directa del individuo con dios hasta el punto de que llegó a negar que la Iglesia tuviera algún papel en la salvación individual.
Estas conclusiones de la filosofía jurídica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis sobre el orden político: si el individuo racional está capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organización política no tiene más fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas serán dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural, independientemente de cuál sea su fuente o el procedimiento de su creación. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tiránico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.
2.1.2 El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teoría que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestión moral. Tal definición sería la versión moderna de la concepción general que caracteriza al iusnaturalismo como la teoría que sostiene que el ser del derecho depende de alguna manera de lo que el derecho debe ser.
La teoría de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus argumentaciones jurídicas elementos éticos normativos u opiniones políticas. Frente a esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de las decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los precedentes jurisprudenciales, hay casos “difíciles” en los que la norma legal no aporta la solución requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez, que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teoría de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos personales y políticos que la gente tiene “naturalmente” –esto es, con independencia del derecho– formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no significa que la moral personal del juez interfiera en su labor técnico-jurídica, pues el derecho positivo limitará enormemente el papel que estas creencias personales pueden jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta razones muy fuertes para sostener una interpretación jurídica mejor que otra; de modo que si un juez, basándose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la “interpretación ideal sugerida por el derecho positivo”, su decisión podrá ser razonablemente criticada. Ese juez sería justamente acusado de incoherencia, pues no podría explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisión se apartaría de ellos.
La idea latente en la teoría de Dworkin es que si todos los hechos pasados se interpretan correctamente, se percibirá en ellos una unidad aportada por ciertos principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de la comunidad deben ser también los del individuo, que así estará más dispuesto –en el caso de que este individuo sea juez o legislador– a percibir los principios tradicionales como “derechos naturales”.
2.1.3 Críticas al iusnaturalismo
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresión definitiva de la idea de Justicia. Además, la doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho natural: «Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina. Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es válido sólo en la medida en que corresponde al Derecho natural».
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentación está preparada para obtener una única doctrina del Derecho Natural, en la práctica histórica ha ocurrido todo lo contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de pensamiento que pretende estar en posesión de la verdadera teoría del Derecho natural). De aquí que señale Kelsen que la doctrina iusnaturalista
opera con un método que contiene errores lógicos y permite justificar los juicios de valor más contradictorios. Desde el punto de vista de la búsqueda de la verdad, este método carece por completo de valor. La doctrina del Derecho natural podrá resultar útil, desde el punto de vista político, como instrumento intelectual para la lucha por la consecución de unos intereses determinados [¼] Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran útil pueden utilizarla como mentira útil.
Las críticas a la filosofía del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos puntos de vista. Así, desde el punto de vista epistemológico se arguye que las aserciones metafísicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que está más allá del alcance de la verificación. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene función o lugar legítimo en el pensamiento científico.
Desde el punto de vista psicológico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las mejores condiciones para transformarse en creencias metafísicas, tales como las iusnaturalistas. Así, el iusnaturalismo sería, simplemente, una creencia metafísica sobre lo que sería deseable; pero en ningún lugar está demostrado que lo deseable tenga que ser real.
Desde el punto de vista político, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario, según los intereses del defensor de turno. Así, según Ross, es difícil tomarse en serio una teoría de la que se puede escribir que «a semejanza de una cortesana, el derecho natural está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural».
Bobbio, por su parte, señala que las viejas y nuevas críticas al Derecho natural pueden ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo. Así, el «Derecho natural no es un derecho con el mismo título que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia», «no garantiza ni la paz ni la seguridad», «la noción de “naturaleza” es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos» e «incluso si fuera unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto».
De todas estas críticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habría ningún derecho natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve para todo. Ante estas críticas, I. Berlin ha argumentado que sí se puede hablar de naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada civilización se encuentre encerrada en “su propia burbuja impenetrable”. De ahí su interés en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es “una doctrina según la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es expresión o afirmación de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es sólo lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o falsedad”, el pluralismo expone que,
hay muchos fines, muchos valores últimos, objetivos, algunos incompatibles con otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes épocas, o grupos diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y últimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio, debe poseer cierto carácter genérico para que pueda llámasele humana (I. Berlin, El fuste de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J. M. Álvarez Flores (trad.), Península, Barcelona, 1992)
Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, “un mínimo sin el que las sociedades difícilmente podrían sobrevivir”, con cierta objetividad y universalidad.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier sociedad decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que prohíben prestar falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer. Valores, principios y normas que son presupuestos del ser humano y que posibilitan la convivencia y el reconocimiento recíproco como personas. La conclusión de Berlin es clara:
Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural pero, para algunos de nosotros, con un ropaje empírico, no ya necesariamente basado en fundamentos teológicos o metafísicos. Por tanto, hablar de nuestros valores como objetivos y universales no equivale a decir que exista algún código objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera, que no podamos quebrantar porque no lo hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar esos principios básicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en diálogo con Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 192-193)
2.2 El positivismo jurídico
Se entiende por positivismo jurídico la postura de aquellas teorías que defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos establecidos por los individuos humanos.
El positivismo jurídico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita estudiar más que la realidad que denominamos “derecho”, y esa realidad no incluye a la esfera de la ética ni al llamado “derecho natural”, sino exclusivamente al derecho positivo.
2.2.1 El positivismo radical
El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor del positivismo jurídico), adoptan una actitud metodológicamente positivista y formalmente apartada de valoraciones éticas, pero ello no significa que nieguen toda conexión entre la moral y el derecho.
El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se caracteriza por el intento de fundar una “ciencia jurídica” según el modelo de las ciencias “positivas”. Aquella empresa significó el abandono de la filosofía jurídica, que consistía esencialmente en la reflexión sobre el origen y fundamento (natural) del derecho.
El estudio del Derecho partía del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones apriorísticas del mismo. Del derecho positivo se abstraían conceptos generales que se intentaban definir sin salir del marco de la propia teoría del derecho. La ética quedaba fuera de su ámbito de estudio. Entendían que el lugar de la ética es el de la autonomía individual. La norma ética es la norma individual por antonomasia, mientras que la norma jurídica es norma social. Esta distinción justificaba la suposición de que la ética y el derecho no tenían ningún punto de conexión. El derecho natural corría peor suerte en el concepto de los positivistas. De él pensaban que se trataba de una pura invención sin fundamento científico y, por tanto, debía desecharse. El único derecho es el que la legalidad política y le legitimidad social consagran.
Así, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos terminó con la aprobación de la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Considera que el único fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relación de derechos humanos, estos están vigentes para todos los firmantes de la Carta de las Naciones Unidas. El problema de esta tesis es que si sólo hay derechos cuando son aprobados según el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal aprobación los derechos, por más evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis principales del positivismo: la negación de cualquier referencia a otro concepto de derecho que no sea el “derecho positivo”.
2.2.2 El escepticismo
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o no un “derecho natural objetivo”, lo cierto es que no se observa que éste influya decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso influye, no es según una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles. Según los escépticos, no hay modo de descubrir –aunque exista– la “verdad objetiva” del derecho natural o la ética. Ante esta conclusión, su actitud consiste en desentenderse de la moral o incluso de las teorías jurídicas, para analizar sencillamente “lo que los jueces hacen de hecho”
2.2.3 El convencionalismo
Los derechos sólo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio legítimo. Por otro lado, esas instituciones representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier convención.
2.3 La teoría voluntarista y contractualista del derecho
El contrato o pacto social es una convención entre individuos por la que, de forma tácita o expresa, determinan renunciar a los derechos naturales para constituirse en sujetos de derechos civiles. Los primeros rudimentos de teoría contractualista se deben a los sofistas; Aristóteles atribuye al sofista Licofrón la aplicación del carácter convencional de la ley también a la fundación de la comunidad política. Durante la Edad Media, las relaciones entre señores y vasallos se determinan mediante ideas contractualistas, si bien la voluntad del señor representa de alguna forma la voluntad divina, según el principio medieval de que el poder viene de Dios. De este fondo contractualista surgen las teorías propiamente contractualistas, que proliferan en el Renacimiento y el s. XVIII. Grocio y Pufendorf parten del derecho natural, y suponen un contrato por el que los hombres dejan el estado de naturaleza y constituyen el estado civil; Pufendorf precisa que se trata de dos contratos: un primer pacto de unión, del que surge la sociedad civil, y un segundo pacto de sumisión, por el que se confiere poder al Estado de gobernar la sociedad. Hobbes parte de un análisis individualista de la naturaleza humana y de la suposición de un estado de naturaleza en el que el hombre es enemigo para el hombre; el contrato es nec4esario para dar seguridad al hombre y la forma de obtenerla es la constitución de un tercero, resultado del pacto y no sometido a pacto, el Estado como poder absoluto. Por esto elimina el segundo pacto de sumisión, para poner la teoría del contrato al servicio de su idea absolutista.
Locke, que no comparte la suposición del homo homini lupus de Hobbes, no necesita del poder absoluto y funde, en el mismo acto de ponerse de acuerdo, los dos resultados de los pactos de que hablaba Pufendorf: la comunidad social y el gobierno de la mayoría. Locke concibe así el inicio de la sociedad política:
Siendo los hombres libres e iguales e independientes por naturaleza […] nadie puede salir de este estado y verse sometido al poder político de otro, a menos que medie su propio consentimiento. La única manera por la que uno renuncia a su libertad natural y se sitúa bajo los límites de la sociedad civil es alcanzando un acuerdo con otros hombres para reunirse y vivir en comunidad, para vivir unos con otros en paz, tranquilidad y la debida comodidad, en el disfrute seguro de sus propiedades respectivas y con la mayor salvaguardia frente a aquellos que no forman parte de esta comunidad […] En consecuencia, vemos que en las asambleas con poder para fijar el número, el acto de la mayoría pasa por ser el acto de la totalidad y, por supuesto, sus resoluciones son definitivas, pues se entiende, por ley natural y racional, que cuenta con el poder de dicha totalidad. Y así, cada hombre que consiente en reunirse con otros y formar un cuerpo político bajo un gobierno se pone a sí mismo bajo obligación, ante todos los miembros de esa sociedad, de someterse a la determinación y resolución de la mayoría. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto él como los demás se incorporan a una sociedad, no tendría ningún significado (Segundo ensayo sobre el gobierno civil, VIII, n. 95-97, en Dos ensayos sobre el gobierno civil, Espasa-Calpe, Madrid, 1991, pp. 273-274)
La teoría del contrato social de Rousseau encierra una exaltación de la soberanía popular y una llamada al carácter constitutivamente moral de la sociedad. Siendo la sociedad tanto el origen de la desigualdad humana como la única posibilidad de libertad, sólo queda el camino de interpretar de otra forma todos estos términos, esto es, cambiar la sustancia del pacto, convirtiéndolo, de hipótesis jurídica, histórica o no, en un ideal de moralidad, expresado en el concepto de “voluntad general”. Ésta hace posible el pacto; la soberanía del pueblo es su resultado. El contrato no es ni bueno ni malo, sino estrictamente necesario, como condición para la supervivencia del hombre.
Rawls recurre a una versión actualizada del contrato social, como fundamento de la sociedad democrática. La sociedad supone, por un lado, conflicto constante de intereses y, por el otro, voluntad de tener unos principios –los principios de la justicia– que tanto individuos como instituciones públicas aceptan en orden al mantenimiento de la sociedad. Estos principios son resultado, no de un pacto inicial, sino de una situación o posición original inicial, que lo sustituye; supuesta esta situación inicial, cabe imaginar qué principios, respecto de la libertad y la desigualdad humanas, están dispuestos los individuos, racionales y libres, a aceptar por su propio bien.
2.4 El realismo americano
Sus defensores consideran que el derecho no son las normas o leyes, sino que lo constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los jueces. Sostienen que cuando las leyes no son cumplidas de hecho por la comunidad, es como si no existieran. Dentro de esta concepción cabe distinguir entre el sociologismo propiamente dicho, y el llamado realismo americano. Para el sociologismo, el núcleo fundamental del derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos en que se traducen las normas escritas. Así, para Ehrlich, el derecho consiste en las costumbres observadas por una determinada comunidad. Para el “realismo americano” el derecho consiste en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios, con las que resuelven los litigios y los problemas que se les plantean. Afirma también que aunque tales resoluciones se den bajo la apelación a una determinada norma escrita, existen muchos factores de muy diversa naturaleza y ajenos al derecho, que condicionan la decisión puramente jurídica. Entre estos condicionamientos externos cabe citar desde el estado de ánimo y las dolencias físicas, hasta las presiones extrajurídicas, pasando por las convicciones políticas o religiosas del juez o funcionario.
Los realistas americanos se rebelan contra el “formalismo” en la teoría del derecho y contra la idea decimonónica de que los jueces aplican mecánicamente normas jurídicas preestablecidas. Están influidos por el pragmatismo, que mantiene una teoría de la verdad como “éxito” en la producción de los efectos queridos; el “prediccionismo” de la ciencia está aquí presente. La tarea de la ciencia jurídica es la de predecir cómo se comportarán los tribunales ante determinados casos, porque el derecho es lo que los tribunales de justicia determinan.
2.5 Teorías estatistas
Defienden que la única fuente y el único fundamento del Derecho es el Estado. El Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya no sería soberana. Por tanto, toda justificación y toda legitimación sólo puede tener lugar dentro del propio Estado.
El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones del Estado y, en último término, al poder de sus gobernantes. La exaltación máxima del Estado como fuente y fundamento del derecho la llevó a cabo Hegel.
Según la tradición filosófica, los seres humanos viven y se desarrollan en la sociedad y la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el Estado, sino el Estado para las personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas. Pero en Hegel esta relación se invierte, y resulta que los seres humanos sólo son personas en la medida en que se someten al Estado: “Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado”, el Estado aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera obligación del individuo consiste en el reconocimiento de su subordinación al Estado al que pertenece. El Estado no se equivoca y, por ello, la persona humana cumple con su deber aceptando las leyes del Estado, la primera obligación de la persona consiste en aceptar la voluntad del Estado.
3. La justicia
Muchos griegos consideraron la justicia en un sentido muy general: algo es justo cuando su existencia no interfiere con el orden al cual pertenece. En este sentido, la justicia es muy similar al orden o a la medida. El que cada cosa ocupe su lugar en el universo es justo. Cuando no ocurre así se produce una injusticia. Se cumple la justicia sólo cuando se restaura el orden originario, cuando se corrige, y castiga, la desmesura.
Puede llamarse “cósmica” a esta concepción de la justicia. Toda realidad, incluyendo los seres humanos, debe ser regida por la justicia. Ésta puede considerarse como una ley universal. Dicha ley mantiene o, cuando menos, expresa el orden y medida del cosmos entero, y por ella se restablece tal orden o medida tan pronto como se ha alterado.
Una versión cruda de la concepción cósmica aplicada a los seres humanos es ésta: dado un orden social aceptado, cualquier alteración del mismo es injusta. Una versión menos cruda es: cuando hay un intercambio de bienes de cualquier especie entre dos o más miembros de una sociedad, se considera que hay justicia sólo cuando no se le desposee a nadie de lo que le es debido, cuando hay equilibrio en el intercambio. Si hay desequilibrio y, por tanto, injusticia, tiene entonces que haber una compensación, llamada redundantemente “compensación justa”.
La distinción que muchos sofistas establecieron entre lo que es “por naturaleza” y lo que es “por convención” afectó, entre otras, a la noción de justicia. La tendencia entre los sofistas fue estimar que la justicia es “por convención”, esto es, que algo es justo cuando se acuerda que es justo, e injusto cuando se acuerda que es injusto.
La justicia puede ser considerada desde tres ángulos distintos:
· en su aspecto moral, como ética personal
· en su aspecto social, como relación entre los miembros de la sociedad
· en su aspecto jurídico-político, como exigencia moral o fin del derecho
Desde todas estas perspectivas la justicia está en conexión con el concepto de orden; expresa el orden o modo en que deben organizarse la vida personal, la social y la convivencia política.
El ser humano ha de “ajustar” su comportamiento con arreglo a una serie de normas o principios, morales y jurídicos.
El criterio de la justicia funciona, así, como ajustamiento:
1. entre las partes que componen el ser humano en cuanto ser sensible y racional
2. entre las partes que son miembros de una sociedad
3. entre la sociedad civil y el Estado como sistema jurídico-político
Este ajustamiento ha de hacerse de acuerdo con un criterio o principio de justeza. A este ajustamiento aludía Platón cuando hablaba de la justicia entre las partes que integran el alma y entre las partes o clases de miembros de la ciudad y el estado. Y cifraba la justicia en la no “sublevación de una parte contra el alma toda para gobernar en ella sin pertenecerle el mando”, de modo que la justicia es “el hacer cada uno lo suyo. La justicia, pues, en cuanto armonía y ajustamiento de las partes en un todo, nada tiene que ver con el interés del más fuerte, en contra del siguiente argumento de Trasímaco en la República de Platón:
TRASÍMACO: Escucha, pues; sostengo que lo justo no es otra cosa que lo que conviene al más fuerte. ¿Por qué no lo celebras? No querrás, de seguro.
SÓCRATES: Lo haré –repliqué yo– cuando llegue a saber lo que dices: ahora no lo sé todavía. Dices que lo justo es lo que conviene al más fuerte…
TRASÍMACO: ¿No sabes que de las ciudades, las unas se rigen por tiranía, las otras por democracia, las otras por aristocracia?
SÓCRATES: ¿Cómo no?
TRASÍMACO: ¿Y el gobierno de cada ciudad no es el que tiene la fuerza en ella?
SÓCRATES: Exacto
TRASÍMACO: Y así cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la tiranía, tiránicas, y del mismo modo las demás. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas ciudades es idénticamente justo: lo que conviene para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder, de modo que, para todo hombre que discurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte…
Porque piensas que los pastores y los vaqueros atienden al bien de las ovejas y de las vacas y las ceban y las cuidan no mirando a otra cosa que al bien de sus dueños o de sí mismos, e igualmente crees que los gobernantes en las ciudades, los que gobiernan de verdad, tienen otro modo de pensar en relación con sus gobernados que el que tiene cualquiera en regir sus ovejas, y que examinan de día y de noche otra cosa que aquello de donde puedan sacar provecho (Platón, República, 338, c, d; y 343b)
Los elementos específicos y esenciales de la justifica son tres:
1. La alteridad: las relaciones de justicia son siempre bilaterales; exigen la alteridad. La justicia dice relación al otro.
2. La estricta exigibilidad: pertenece a la actitud ética de la justicia el referirse a aldo debido a otro, es decir, lo que hay que dar a otro por ser suyo.
3. La igualdad o proporcionalidad: la justicia exige la igualdad –equidad– entre la demanda y la satisfacción, entre lo que se debe y lo que se recibe, entre la deuda y el pago.
Estos integrantes esencial de la justicia se completan en otras condiciones necesarias para que la justicia sea perfecta:
1. La igualdad exige que la justicia sea objetiva y no dependa de una apreciación o estimación subjetiva; de ahí que la justicia se deba cumplir mediante actos externos que tienden a realizar esa equivalencia objetiva; los actos externos representan el orden de la justicia.
2. Pero, aunque el orden jurídico pueda limitarse a los actos externos, el orden moral requiere la rectitud interior; la virtud de la justicia radica en una disposición interior del hombre.
3. Tanto la igualdad objetiva como la rectitud interior tienen que adecuarse al objeto. Por eso decían los escolásticos que el medio virtuoso de la justicia es estrictamente objetivo o médium rei.
3.1 Clases y funciones de la justicia
Con respecto a la justicia podemos destacar tres aspectos:
1. la justicia es una virtud personal. Según Tomás de Aquino es “la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo”.
2. la justicia es una cualidad del orden social. En este sentido podemos distinguir entre justicia conmutativa y distributiva:
· la justicia conmutativa regula las relaciones de los seres humanos en cuanto personas privadas. Esta regulación se lleva a cabo mediante un criterio de igualdad absoluta. Todos los seres humanos son, en cuanto personas privadas, absolutamente iguales
· la justicia distributiva regula las relaciones de los seres humanos en cuanto miembros de la comunidad política, en la distribución de los bienes sociales. Para efectuar esta distribución se atiende a los criterios de proporcionalidad, según méritos, función, etc.
3. la justicia, en tanto que justicia legal, consiste en el cumplimiento de la ley y el ordenamiento jurídico. En este sentido, la justicia equivale a legalidad y lo justo a lo que es legar, esto es, conforme a la ley.
“La ciudad es por naturaleza anterior a la casa y a cada uno de nosotros, porque el todo es necesariamente anterior a la parte; en efecto, destruido el todo no habrá pie ni mano, a no ser equívocamente, como se puede llamar mano a una de piedra: una mano muerta será algo semejante. Todas las cosas se definen por su función y sus facultades, y cuando éstas dejan de ser lo que eran no se debe decir que las cosas son las mismas, sino del mismo nombre. Es evidente, pues, que la ciudad es por naturaleza anterior al individuo, porque si el individuo separado no se basta a sí mismo será semejante a las demás partes en relación con el todo, y el que no puede vivir en sociedad o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sino una bestia o un Dios.
Es natural en todos la tendencia a una comunidad tal, pero el primero que la estableció fue causa de los mayores bienes; porque así como el hombre perfecto es el mejor de los animales, apartado de la ley y de la justicia es el peor de todos: la peor injusticia es la que tiene armas, y el hombre está naturalmente dotado de armas para servir a la prudencia y a la virtud, pero puede usarlas para las cosas más opuestas. Por eso, sin virtud, es el más impío y salvaje de los animales y el más lascivo y glotón. La justicia, en cambio, es cosa de la ciudad, ya que la justicia es el orden de la comunidad civil, y consiste en el discernimiento de lo que es justo” (Aristóteles, Política, I, 2)
En cuanto a sus funciones, podemos decir que las funciones de la justicia en la vida socio-política son:
1. Como norma valorativa de la organización política de los seres humanos. La justicia funcional como un principio generador del derecho y como un criterio valorativo o crítico del ordenamiento jurídico.
2. Como argumentación racional frente al poder ilegítimo. Todas las legislaciones y todos los regímenes políticos en su ejercicio del poder son proclives a un uso abusivo del mismo, apuntan a la dominación. Pues bien, frente a este hecho, frente a esta propensión casi salvaje del poder, cabe exigir que no “nos mande sino la razón”. Con ello se refiere a un ordenamiento jurídico-político:
· que pueda ser querido por todos (universalizable)
· que exprese y respete las exigencias de dignidad de los seres humanos en cuanto personas iguales y libres
· que impida que los miembros de una comunidad política estén sometidos al poder ilegítimo de los gobiernos. La idea de justicia, apoyada en la argumentación racional, constituye una apelación no sólo política, sino moral contra los excesos del poder.
3. Como ideal. El término “ideal” significa un modelo que nos sirve para orientar desde la idea de perfección determinados aspectos del orden empírico y real. En este sentido la justicia aparece como tarea tal vez siempre pendiente de realizar y como utopía de una sociedad de seres humanos libres e iguales. “Lo que buscamos, escribió Aristóteles, no es sólo la justicia sin más, sino la justicia política. Ésta existe entre personas que participan de una vida común para hacer posible la autarquía, personas libres e iguales” (Ética a Nicómaco, V, 6). En este sentido lo justo es aquello capaz de “producir y preservar la felicidad y sus elementos para la comunidad política” (o. c., V, 1). Pues ésa es la finalidad de la asociación civil y política, es decir, el ideal al que debe tender: la consecución de la libertad y la igualdad para los seres humanos en una vida buena y feliz. Así, según Rawls, la justicia debe ser la salvaguarda de la vida social y política.
La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona posee una inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no puede atropellar. Es por esta razón por la que la justicia niega que la pérdida de libertad para algunos sea correcta por el hecho de que un mayor bien sea compartido por otros. No permite que los sacrificios impuestos a unos sean sobrevalorados por la mayor cantidad de ventajas disfrutadas por muchos. Por tanto, en una sociedad justa, las libertades de la igualdad de ciudadanía se toman como establecidas definitivamente; los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales. La única cosa que nos permite asentir a una teoría errónea es la falta de una mejor; análogamente una injusticia sólo es tolerable cuando es necesaria para evitar una injusticia aún mayor. Siendo las primeras virtudes de la actividad humana, la verdad y la justicia no pueden estar sujetas a transacciones…
El problema es el de bajo qué circunstancias y hasta qué punto estamos obligados a obedecer acuerdos injustos. A veces, se dice que no estamos obligados a obedecer en estos casos, pero esto es un error. La injusticia de una ley, no es, por lo general, una razón suficiente para no cumplirla, como tampoco la invalidez legal (definida por la actual constitución) es una razón suficiente para aceptarla. Cuando la estructura básica de la sociedad es razonablemente justa, estimada por el estado actual de las cosas, hemos de reconocer que las leyes injustas son obligatorias siempre que no excedan ciertos límites de injusticia. Al tratar de distinguir estos límites, nos acercamos al complicado problema del deber y la obligación política. La dificultad reside en parte en el hecho de que en estos casos hay un conflicto de principios. Algunos principios aconsejan la obediencia, mientras que otros nos aconsejan lo contrario (Rawls, Teoría de la justicia)
3.2 Las tres especies “clásicas” de justicia o “tipos” de justicia
La distinción, introducida por Aristóteles, entre tres formas fundamentales de justicia, ha hecho fortuna. Se basa en la consideración dela vida común o política como determinada por las siguientes relaciones fundamentales: a) la relación del individuo con otros individuos; b) la relación del conjunto social con el individuo; c) la relación del individuo con el conjunto social. A estas tres estructuras básicas se subordinan las tres especies principales de justicia: a) la justicia conmutativa, que regula las relaciones de los individuos particulares entre sí; b) la justicia distributiva, que ordena las relaciones de la comunidad como tal con los individuos miembros de ella; c) la justicia legal, que es la norma de las relaciones del individuo con el conjunto social, es decir, las relaciones de los miembros de la sociedad con la sociedad misma.
3.2.1 La justicia conmutativa
La justicia conmutativa, nombre que los escolásticos dan a la justicia correctiva de Aristóteles, regula el intercambio de bienes entre particulares, y de un modo especial el respeto de los bienes privados de cada uno. Tomás de Aquino, en su tratado sobre la justicia, califica con el nombre de “restitución” al acto de la justicia conmutativa, tal como se realiza en los acuerdos por intereses y en los contratos que se realizan en la vida cotidiana en sociedad. Tomás de Aquino se refiere a ella como la que se ocupa de la propiedad de las personas. Parece que ello hace referencia a que el estado de un verdadero acuerdo en la sociedad no es algo que se puede conseguir de una vez para siempre, sino que, por el contrario, habrá de realizarse en un proceso indefinido de constante equilibrio del orden incesantemente perturbado.
Aristóteles describe así la justicia conmutativa:
La que nos queda por considerar es la correctiva, que tiene lugar en los modos de trato, tanto voluntarios como involuntarios. Esta forma de lo justo es distinta de la anterior. En efecto, la justicia distributiva de los bienes comunes es siempre conforma a la proporción que hemos dicho, pues incluso cuando se trata dela distribución de un fondo común, se hará conforme a la proporción en que estén, unas respecto de otras, las contribuciones aportadas; y la injusticia que se opone a esta clase de justicia es la que van contra la proporción. En cambio, la justicia de los modos de trato es, sí, una igualdad, y lo injusto una desigualdad, pero no según aquella proporción, sino según la proporción aritmética. Lo mismo da, en efecto, que un hombre bueno haya defraudado a uno malo que uno malo haya defraudado a uno bueno, o que el adulterio haya sido cometido por el hombre bueno o malo; la ley sólo mira a la especie del daño y trata como igual al que comete la injusticia y al que la sufre, al que perjudica y al perjudicado. De modo que es esta clase de injusticia, que es una desigualdad, la que el juez procura igualar […] de modo que la justicia correctiva será el término medio entre la pérdida y la ganancia. (Ética a Nicómaco, 1131 b)
La justicia conmutativa, pues, considera que el sujeto activo y pasivo es la persona privada (o alguna sociedad como persona moral): los términos de la justicia conmutativa son personas o comunidades consideradas como distintas e iguales. La exigencia es de equivalencia absoluta, exige un equilibrio perfecto.
3.2.2 La justicia distributiva
La justicia distributiva regula el reparto equitativo de bienes y cargas en la sociedad; la injusticia está en que el reparto no se haga teniendo en cuenta las necesidades y los méritos de cada uno. En la actualidad recibe el nombre de justicia social, y los criterios de distribución, o redistribución, de la riqueza constituyen el verdadero núcleo de la problemática y la política social, que ha de concordar en lo posible la libertad con la igualdad:
De la justicia parcial y lo justo de acuerdo con ella, una especie es la que se practica en las distribuciones de honores, o dinero o cualquier otra cosa que se reparta entre los que tienen parte en el régimen (pues en estas distribuciones uno puede tener una parte igual o no igual a la de otro), y otra especie es la que regula o corrige los modos de trato (ibid., 1131 a)
Tomás de Aquino sigue sustancialmente a Aristóteles:
En la justicia distributiva se da algo a una persona privada, en cuanto lo de la totalidad es debido a la parte, y esto será tanto mayor cuanto la parte tenga mayor relieve en el todo. Por esto, en la justicia distributiva se da a una persona tanto más de los bienes cuanto más preeminencia tiene en la comunidad aristocrática por la virtud; en la oligárquica, por las riquezas; en la democrática, por la libertad, y en otras de otra manera. De aquí que en la justicia distributiva no se determine el medio según la igualdad de cosa a cosa, sino según la proporción de las cosas a las personas, de tal suerte que en el grado que una persona exceda a otra, la cosa que se le dé excede a la que se dé a la otra persona; y por eso dice Aristóteles que tal medio es según la “proporcionalidad geométrica”, la que determina lo igual, no cuantitativa, sino proporcionalmente (Suma de teología, II-II, q. 61, a.2.)
A diferencia de la sociedad antigua, en las sociedades democráticas modernas se tiende a disminuir las desigualdades legales existentes, que darían derecho a una distribución no equitativa. La justicia distributiva obliga principalmente a aquel que posee, en algún sentido, poder y autoridad; es la justicia de aquel que tiene que administrar el bien común, tanto en el Estado como en la familia, en la escuela, en la empresa, etc. Sin embargo, hay que afirmar que el soberano político es el administrador del bien común y, por ello, el sujeto de la justicia distributiva. Ésta consiste en dar al individuo íntegramente lo que le es debido de parte del conjunto social, es decir, la participación que le corresponde en el bien común. Esto implica mucho más que la repartición justa del “producto social” material; implica también, por ejemplo, la obligación de dar posibilidades al individuo de colaborar, con libertad y según su propio modo de ser, en la realización de aquellos bienes espirituales y morales que constituyen el fin de la sociedad humana. Sin embargo, estas exigencias no sólo le corresponden a los que poseen el poder o la autoridad, sino también a todos los individuos como miembros de la sociedad, participando también cada uno, así, en la justicia distributiva.
3.2.3 La justicia “legal”
El objeto de esta justicia es el bien común, al que ha de contribuir cada miembro de la sociedad con una medida de proporcionalidad. A la justicia legal, que se refiere a la obligación del individuo para con la sociedad, se ordenan los actos sociales en sentido estricto, los que tienden expresamente a la realización o conservación del bien común. Sin embargo, también el individuo es afectado pro el bien común cuando comete una injusticia, en apariencia totalmente “privada”, sin transgredir una ley del Estado. O dicho de otra forma: la realización plena del bien común exige la bondad –la moralidad– de los individuos, también intencionalmente. Por eso dice santo Tomás que «los actos de todas las virtudes pueden pertenecer a la justicia».
3.3 Teorías de la justicia
3.3.1 La concepción de la justicia en Platón
En oposición a los sofistas, Platón declaró, en el Gorgias, que la justicia es condición de la felicidad; contra el sofista Polo y el ciudadano Calicles, Platón dice que el hombre injusto no puede ser feliz. La noción de justicia es uno de los temas capitales, si no el principal, de la Repúblicaen donde Platón se interesó por la justicia como virtud y como fundamento de la constitución del Estado – ciudad. En un Estado – ciudad ideal debe reinar la justicia.
En el primero de los diez libros de esta obra Platón examina, y critica, diversas concepciones de la justicia. Por lo pronto, estima inaceptable concebir que la justicia es el restablecimiento por cualesquiera medios de algún desequilibrio producido por un exceso. La justicia no es mera compensación de daños. Platón no admite tampoco que la justicia consista en hacer bien a los amigos y daño a los enemigos. En particular, Platón se opone a la concepción que afirma que lo que se llama “justicia” es un modo de servir los propios intereses, que son los intereses del que tiene, o los que tienen, el poder. Los poderosos son los fuertes; estos hablan de justicia, pero, en rigor, quieren reafirmar, y justificar, su dominio sobre los demás miembros de la comunidad. En suma: la justicia es un encubrimiento de intereses particulares; de ahí la definición de Trasímaco de que la justicia es “el interés del más fuerte (o poderoso)”.
Por boca de Sócrates, Platón trata de deshacer los argumentos de Trasímaco en el segundo libro de la República. Considera, para empezar, tres tipos de cosas, o “bienes”: las que son deseables por sí mismas, independientemente de sus resultados, como ocurre con los “placeres inofensivos”; las que son deseables tanto por sí mismas como por sus resultados, como sucede con la justicia, y las que no son deseables o gratas por sí mismas, aunque lo sean por sus consecuencias, como la curación de enfermedades. Platón trata de hacer ver que el hombre justo es feliz. Ello podría llevar a pensar que si se quiere ser feliz hay que ser justo, pero ello equivaldría a subordinar la justicia a la felicidad. La justicia es, sin embargo, una virtud tan elevada que, llevando las cosas a un extremo, cabría inclusive mantener que hay que ser justo, pase lo que pase, e inclusive si el ejercicio de la justicia produce la infelicidad. Con ello tendríamos la opinión que se ha expresado con la fórmula “Hágase la justicia, aunque perezca el mundo”.
Platón parece retroceder ante esta posible extrema consecuencia. En realidad, se puede concluir que el mundo (la sociedad) no va a perecer si se introduce la justicia. Todo lo contrario: el mundo (la sociedad) podrá salvarse gracias a la justicia. Es posible, y probable, que en una sociedad justa no todos los ciudadanos sean felices. Pero la felicidad no debe medirse individualmente. Debe medirse teniendo en cuenta la sociedad entera. Si la sociedad justa es una sociedad feliz, entonces todos los miembros de la sociedad serán justos y felices. Su justicia y felicidad son la justicia y felicidad de la comunidad entera, del Estado – ciudad en su conjunto.
Para Platón una sociedad perfectamente justa sería aquella en la que cada cual realizase correctamente la función que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a sus capacidades físicas y mentales.
3.3.2 Aristóteles
Para Aristóteles lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda según la ley.
La justicia es la virtud por la cual cada uno recibe lo suyo y según lo indica la ley (la norma vigente). Injusticia, en cambio, es aquello por lo cual uno recibe un bien ajeno y no de acuerdo con la ley (Retórica)
Aristóteles relaciona la noción de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras, según los casos:
· La justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales, de manera que si alguien vende una casa no sería justo que se le pagase con un par de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una condición básica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos, Aristóteles se refería a los intercambios “entre iguales”, es decir, entre personas del mismo rango.
· La justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y de cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo social. Aquí Aristóteles insiste en la noción de mérito como concepto básico para una distribución justa.
Lo justo en las distribuciones debe consistir en la conformidad con determinados méritos, si bien no coinciden todos en cuanto al mérito mismo, sino que los democráticos lo ponen en la libertad, lo oligárquicos en la riqueza o en la nobleza, y los aristocráticos en la virtud. Lo justo es, pues, una proporción
3.3.3 El estoicismo
El derecho, la ley y la justicia únicamente tienen valor y sentido cuando están relacionados con lo útil y en la medida en que lo están. Su fundamento objetivo es la utilidad. El Estado se convierte así en una institución relativa, que nace de un mero contrato con vista a lo útil. En lugar de fuente y coronación de los valores morales supremos, se transforma en simple instrumento de tutela de los valores vitales. Se vuelve condición necesaria pero no suficiente de la vida moral. La justicia se convierte en un valor relativo, subordinado a lo útil
3.3.4 Concepción cristiana de la justicia
Mientras en las concepciones griegas clásicas la justicia constituye el elemento fundamental de organización de la sociedad, en las concepciones cristianas la justicia es desbordada por la caridad y la misericordia. Para S. Agustín, por ejemplo, lo esencial es amar. Después de amar se puede hacer “lo que se quiera”, pues no hay peligro de que tal hacer sea injusto. En la justicia se otorga a cada ser lo que se le debe; en la caridad, más de lo que se le debe.
3.3.4.1 Sto. Tomás de Aquino
En lo que respecta al concepto de justicia, toma en lo esencial la definición de Aristóteles y sus clasificaciones, pero aplica la noción de justicia a problemas típicamente medievales, como pueden ser la guerra justa –¿en qué condiciones una guerra es justa?– o a cuestiones económicas, como el justo salario.
Por otra parte, Tomás añade las virtudes teologales –fe, esperanza, caridad–, a las morales y a las intelectuales, señalando que la superior es la caridad porque, mientras la justicia se limita a reparar los daños y premiar los méritos, la caridad “sobrepasa la mera justicia” teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres humanos.
La justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva que cobra su fuerza obligatoria de un pacto social o convenio, y laley natural, que es la que Dios da a las criaturas, para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural se fue abriendo paso la creencia es unos derechos naturales de las personas, unos derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por Dios como evidentes a la razón humana.
3.3.5 Contractualismo clásico
Lo específico de la noción de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre la noción de naturaleza humana. A partir de ahora sólo se considerarán justos o legítimos los sistemas políticos que garanticen unos derechos básicos a toda la población. En esta línea se sitúan los contractualistas clásicos.
Todos ellos coinciden en afirmar que hay que entender la sociedad política como si fuese el resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de sus derechos naturales en favor del Estado, para que éste pueda utilizar el poder resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
La justicia se entiende como una situación en la que los individuos ya no están sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que disfrutan de un amplio conjunto de libertades, junto con ciertas garantías procesales y un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la burguesía consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las relaciones de unos con otros.
3.3.6 Teorías socialistas
En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida generalmente como abolición de los privilegios socioeconómicos de los poderosos.
A principios del XIX, los fundadores del socialismo utópico, Saint-Simon, Owen y Fourier, entre otros, se enfrentan al problema de los grandes abusos a los que se ve sometida la clase obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen reformas profundas en la economía, la política y la educación. Entienden que una sociedad próspera y justa ha de aprovechar los avances de la técnica y eliminar al mismo tiempo las desigualdades económicas. Insisten en la necesidad de abolir la propiedad privada de los medios de producción, o al menos restringirla radicalmente. Pero no creen que el camino para alcanzar esa nueva sociedad sea una revolución violenta, sino que ellos mismos crean comunidades justas y fomentan una educación que inculque a las nuevas generaciones las virtudes necesarias para la solidaridad y la armonía social.
Para el anarquismo, la justicia será el resultado de un cambio profundo de las personas y de las estructuras sociales, que se producirá sobre todo con la abolición del Estado. Afirman que la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresión. Identifican la justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y federalista, que sólo podrá hacerse realidad mediante la lucha organizada de los trabajadores.
Para el marxismo no es preciso emprender ya la guerra contra el Estado, porque desaparecerá cuando las relaciones entre las personas sean verdaderamente humanas. En ese momento, al que se llegará después de un largo proceso revolucionario, la sociedad funcionará como una unidad de productores libremente asociados, en la que cesará la división en explotadores y explotados. Tras la revolución proletaria vendrá una fase socialista en donde la distribución justa de los bienes se hará bajo el principio “exigir a cada uno según su capacidad, dar a cada uno según su contribución”. Pero más adelante, cuando se alcance la fase comunista, caracterizada por la sobreabundancia de bienes y la desaparición del Estado, la distribución adoptará el principio: “exigir a cada uno según su capacidad, dar a cada uno según su necesidad”.
3.3.7 Hayek: neoliberalismo e individualismo
Para los defensores de las posiciones neoliberales la libertad se entiende como independencia y ésta se mide en términos de propiedades, en concreto, se hace una defensa a ultranza de la propiedad privada. Para Hayek el ideal de justicia implica sólo igualdad ante la ley, puesto que las desigualdades sociales no son impedimento, sino más bien motor, para el mayor bien de la sociedad.
Para Hayek la justicia es una realidad objetiva que se logra cumpliendo un conjunto de reglas que equivalen al “debido proceso” en la vida social y en los intercambios del Mercado libre y en la competencia. Afirma que el concepto de la justicia destruye la libertad, porque «en cuanto la creencia en la “justicia social” gobierne la acción política, este proceso se irá acercando cada vez más a un sistema totalitario».
Hayek muestra los lazos conceptuales que existen entre un sistema económico basado en la libertad de mercado, y un sistema político basado en la “libertad bajo la ley”, que excluye la coerción y la arbitrariedad. El “mecanismo impersonal” de las leyes del mercado económico posibilita que los individuos actúen sin ser mandados.
En Constitution of Liberty demuestra la contradicción que existe entre la idea del constitucionalismo (“gobierno limitado”) y la concepción errónea de una democracia en la cual «la voluntad de la mayoría respecto de los asuntos particulares es limitada». Una cosa son las reglas de un orden espontáneo y las reglas de una organización, esto es, entre cosmos (el orden de la libertad) y la taxis (la ley dela legislación). Según Hayek el único orden espontáneo es el mercado. Es el orden espontáneo central en la “gran sociedad” que Hayek desea, sociedad próspera donde las personas no se sienten ligadas por obligaciones mutuas o por fines preestablecidos de acuerdo, o por un bien común, sino que cada individuo es libre en la medida en que puede buscar un bien individual en lugar de un bien común o compartido. La búsqueda individual del propio interés hace que los intereses o proyectos se equilibren.
Así, la justicia es una realidad objetiva que se consigue cumpliendo un conjunto de normas que equilibren el “debido proceso” en la vida social y en los intercambios de mercado. La justicia social es, según él, una noción fraudulenta que intelectualmente no merece respeto y que trata de meter en la “gran sociedad” las prácticas de conducta y las actitudes características de una sociedad tribal enfrentada a sí misma.
3.3.8 La teoría de la justicia de Rawls
Según Ricoeur, la intención de Rawls fue usar la teoría del contrato social para convertir la noción de Kant de la elección autónomaen un procedimiento que justifique nuestras instituciones éticas. De esta forma, evita las consideraciones metafísicas, de suerte que fundamenta la justicia en procedimientos de acciones rectas que protegen los bienes de la libertad de la sociedad. Los principios de la justicia y, por supuesto, de la filosofía moral, serán consecuencia de la elección racional.
La idea de este contrato moral remite a una “posición original”, o situación original hipotética, en que los individuos deben establecer las condiciones en que están dispuestos a vivir en sociedad, esto es, las normas de justicia que están dispuestos a adoptar. En la posición original los individuos están movidos por un interés racional de sí mismos, pero no conocen los detalles de sus dones naturales y de su estado social. En esta situación, en la que cada individuo ignora cuál será el lugar y la parte que le ha de tocar viviendo en sociedad, que podrían ser fuente no de elección racional, sino de prejuicios interesados, se prescinde incluso de criterios morales y todo individuo ha de elegir sólo por motivos egoístas. En estas condiciones no queda más remedio que adoptar la estrategia propia de la teoría de juegos: dada la incertidumbre –“velo de ignorancia”–, asegurarse de salida la situación posible menos mala. En esta situación, y por esta estrategia, los individuos escogen dos principios:
1. El principio de igualdad: «Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos».
2. El principio de diferencia. «Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean para: a) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un principio de ahorro justo; b) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo condiciones de justa igualdad de oportunidades […] Concepción general. Todos los bienes primarios –libertad, igualdad de oportunidades, renta, riqueza, y las bases de respeto mutuo– han de ser distribuidos de un modo igual, a menos que una distribución desigual de uno o de todos estos bienes redunde en beneficio de los menos aventajados».
El primer principio asegura el máximo de libertad de cada uno, compatible con el máximo de libertad para todos. El segundo, justifica la desigualdad cuando resulte provechosa para todos. A la asunción de estos principios, y de sus consecuencias, la llama Rawls “justicia equitativa” o justicia entendida como “equidad” o “imparcialidad”. Él cree que este concepto de justicia es superior a la del utilitarismo, e incluso la cree fundamentada en la moral de Kant, según su interpretación del formalismo deontológico kantiano.
3.3.9 Nozick: estado mínimo versus justicia distributiva
En Anarquía, Estado y Utopía Nozick defiende que el Estado justo es el Estado con menos competencias que pueda pensarse; propone una concepción “minimalista” del Estado. Cualquier otro tipo de estado que no fuera “mínimo”, por ejemplo un Estado dedicado a la redistribución de la renta, violaría los derechos de las personas. El Estado sólo puede tener las funciones de protección, de justicia (igualdad ante la ley) y defensa racional. Existe una justicia de adquisición y transferencia de propiedades que ningún principio superior puede negar. Pensar que debemos contribuir con nuestros propios bienes al bienestar de los demás es una violación de los derechos de propiedad. En todo caso serían cuestiones de caridad, no de justicia. Así, la noción de justicia distributiva que sostiene Nozick rechaza atenerse a criterios de distribución: justo es lo que se obtiene mediante una conducta legítima, y este autor hace de la libertad de elección uno de los fundamentos de la justicia.
Nozick asume la estrategia fundamental de la teoría contractualista, pero su aportación está realizada contra la propuesta de Rawls, particularmente de su “principio de diferencia”. Sus críticas son dos: 1) Rawls recorta el principio original de modo que los principios alternativos quedan excluidos a priori, por lo que la “posición original” no es verdaderamente universal; 2) aunque aceptemos la “posición original” tal como Rawls la describe, no es preciso asumir el principio de diferencia.
Nozick presupone que una teoría del contrato social que sea coherente, debe rechazar el principio de diferencia al igual que cualquier otro principio de justicia distributiva que vaya más allá de garantizar el mínimo de seguridad de las personas y la propiedad privada. Tener un conjunto limitado de derechos casi absolutos es el fundamento de la moralidad. Entre esos derechos destaca el que un individuo no puede ser sacrificado a favor de otros. Pero si el Estado se convierte en el ejecutor de la justicia, violaría ese derecho básico; también el anarquismo afirma que cualquier tipo de Estado viola los derechos del hombre.
Por eso Nozick propone un Estado mínimo, que se convertiría en una especie de mano invisible, que funciona de dos maneras. No existe un estilo de vida que sea el ideal para todos los hombres; el Estado mínimo deja a las personas libres para formar comunidades utópicas dentro de un marco amplio, sin violar sus leyes. Este Estado mínimo nace para preservar los derechos negativos (de no intervención) y por sus corolarios: la compensación y el conocimiento. Pero en este Estado no están presentes necesariamente los derechos positivos que tal Estado supuestamente debería fomentar. El Estado como “agencia central de distribución” no es admitido, por lo que no tiene sentido hablar de justicia distributiva. Así, la justicia de las propiedades se constituye por la justicia de su adquisición inicial y también por la justeza de los cambios realizados según el principio “de cada uno según escojan; para cada uno según sean escogidos”.
3.3.10 La justicia en el “comunitarismo” de Walzer
En Esferas de la justicia entiende Walzer la justicia como una igualdad compleja entre las personas. Esta igualdad puede ser compatible con la libertad si la centramos en el control de los bienes sociales, de forma que ningún bien sea predominante y tiranice a los demás. Para evitar la invasión destructora del ideal liberal del poder en los principales aspectos de la vida social, Walzer enfrenta la tendencia a reducir la variedad de actividades humanas y bienes sociales a un proceso distributivo uniforme. La aportación decisiva para una concepción de la justicia consiste en darnos cuenta de que cada uno de estos bienes tiene su significado social y con él sus criterios propios de distribución. De esta forma estamos obligados a respetar cada una de las peculiaridades culturales propias de los diferentes ámbitos de aplicación (dinero, educación, pertenencia, familia, …). En suma, Walzer sostiene que «los principios de la justicia son pluralistas en su forma; que los diferentes bienes sociales deben ser distribuidos por razones diversas, según procedimientos diversos, por intermediarios diversos; que toda esta diversidad procede de formas diversas de entender los bienes sociales en sí mismos, lo cual es el producto inevitable de los particularismos históricos y culturales». Walzer se apoya en las formas culturales y compartidas de comprender los diferentes bienes que se realizan en esferas de actividad diferentes y relativamente autónomas. La distribución de los bienes para la defensa nacional o para el bienestar es muy diferente de la distribución de los bienes vinculados al dinero. Los criterios de distribución varían según el significado de esos bienes. En la “sociedad compleja” contemporánea los criterios de distribución de bienes en una esfera nunca deben dominar sobre la distribución de los bienes de las otras esferas. La injusticia y la tiranía vienen cuando el dinero puede comprar al poder político, o un cargo público, o una buena educación; y también cuando el status social proporciona una aceptación social sin demostrar el valor personal. Por esto Walzer no confía en un régimen político de “simple igualdad”, de igualitarismo, donde la justicia es considerada en términos de simple distribución igualitaria de bienes. Tal régimen exigiría la concentración del poder estatal, que se vería compensando por la protección de privilegios privados de igual fuerza entre los monopolios emergentes de otros bienes dominantes. Por el contrario, Walzer defiende una “igualdad compleja”, propia de las sociedades democráticas actuales que llevaría a un régimen de socialismo democrático descentralizado que debe poseer un estado de bienestar dirigido por empleados locales “no profesionales”, así como un mercado económico debidamente regulado, con educación pública, protección de las creencias religiosas, protección familiar, control de las fábricas por parte de los obreros (cogestión), una potente sociedad civil, etc.
Walzer defiende una pluralidad de formas de vida, elegidas libremente, en el seno de una sociedad liberal. Una sociedad justa sólo puede ser realizada a través de la “vigilancia” de los ciudadanos que poseen un respeto por sí mismos como personas, y que también respetan a los demás, con el fin de realizar una política participativa y comunitaria. El sujeto ideal de la teoría de la justicia es el ciudadano que es autorresponsable, que responde de sí mismo y de sus acciones, y a quien los demás ciudadanos reconocen como tal por estar a la altura de lo que exige la ciudadanía democrática. Existe, pues, un modo de estar en comunidad, en sociedad, que sirve de base a las personas para reconocerse a sí mismas como tales al reconocer públicamente a las otras personas como ciudadanos responsables.
3.3.11 Ackerman: liberalismo conversacional
Para Ackerman lo básico del liberalismo es mantener la neutralidad política hacia las diferentes concepciones que poseen los ciudadanos del 2bien” en la sociedad democrática. El problema fundamental es, pues, político, y consiste en cómo regular en las actuales sociedades liberales la lucha por el poder y por la distribución de bienes. El liberalismo político pretende controlar las pretensiones de poder y lo hace de tres formas:
- Exigiendo que las pretensiones de poder estén acompañadas por razones que justifiquen dichas pretensiones.
- Que esas pretensiones de poder no incluyan una referencia a una superioridad intrínseca del demandante.
- Que esas pretensiones no se basen en la suposición o creencia de que su concepto de “bien” es superior al de los demás, o que es más valioso.
De este modo, Ackerman propone un ideal de “igualdad no sometida” que comprende desde la dotación genética hasta la educación, la salud o el intercambio de bienes y servicios. Es muy importante que exista “comunicación” sobre el poder, como garantía de que las partes en conflicto “entran en diálogo”. Para Ackerman “liberal” es quien quiere defender cualquier aspecto de su situación de privilegio o de poder en términos de “neutralidad” para establecer el valor de la libertad. La única razón que justifica la distribución diferente de los recursos o del poder es respetar el principio de neutralidad que es el argumento conversacional que afirma “Yo soy por lo menos tan bueno como tú”, es decir, “tú no eres mejor que yo”. De este modo, la afirmación “liberal de la igualdad” demuestra una preocupación por el respeto igual para todas las personas en su estado de “electorales” (elegibles).
3.3.12 Apel: la ética del discurso
Apel pretende superar el paradigma de la conciencia individual y el solipsismo metódico típicos de la modernidad, adhiriéndose al paradigma del lenguaje intersubjetivo. Del “yo pienso” cartesiano y kantiano es necesario llegar al “nosotros argumentamos” lingüísticamente para conseguir la fundamentación de la ética. Su “pragmática trascendental” quiere dar cuenta de la relación que existe entre los signos lingüísticos y su situación histórica, con sus intérpretes o interlocutores (pues la razón humana es dialógica, y no monológica), intentando desde aquí realizar una fundamentación última de la ética, analizando las condiciones de posibilidad del conocimiento lingüístico. La ética apeliana es formal, y quiere ser también universalista, cognitivista y deontológico. Apel afirma que toda argumentación es necesariamente comunicativa y en la misma siempre está implícita una “comunidad ideal de comunicación” (el conjunto de condiciones ideales del diálogo comunitario en tanto que pretende llegar a un consenso). Y sostiene que es posible una fundamentación última de las normas morales pues cualquiera que niegue esas condiciones ideales de la argumentación caerá en una contradicción preformativa o perlocutiva (la que existe entre lo que se dice y lo que está siempre presupuesto al decirlo) o en una petición de principio. En todo discurso teórico sobre las normas morales universales hay que tener en cuenta no sólo los intereses de los participantes en el mismo, sino también el de todas las personas afectadas, consideradas como interlocutores virtuales. Apel divide la ética en dos partes: la “A” y la “B”. La parte “A” se dedica a la fundamentación ideal de la ética (en la comunidad ideal de comunicación) y la “B” a la concreción de las normas morales en una “comunidad real de comunicación”; la parte “B” es comprendida como una ética de la responsabilidad, atendiendo al contexto vital e histórico de todos los afectados en cualquier discurso práctico. Para superar el salto entre una y otra “comunidad”, Apel propone un “principio de complementación”, que permita afirmar simultáneamente la responsabilidad ante el mundo cultura y normativo concreto en que vive la persona, con el reconocimiento de la validez de las normas fundamentales que surgen de la comunidad ideal de comunicación.
3.3.13 Habermas: la ética comunicativa
A Habermas le interesa construir un tipo de razón que posibilite realizar una crítica de la sociedad que aporte una justificación de las normas sociales y la construcción de consensos entre los diversos intereses de las sociedades y los individuos. Contra los escépticos de la razón (como los posmodernos), Habermas intenta compaginar la crítica de la racionalizacióninstrumental con una confianza en el proyecto emancipatorio que la Modernidad otorgaba a la razón. Piensa que ese proyecto no está acabado, sino que todavía está por ser realizado cabalmente; las grandes ideas de antaño están desacreditadas, y todavía están por construir nuevos modelos que sirvan a la sociedad como orientación.
Habermas admite que la ciencia tiene todavía un potencial emancipador en las sociedades postindustriales, que puede realizarse a corto plazo y dar lugar a una nueva Ilustración y a una praxis emancipadora del hombre. Se hace necesario, pues, unir la teoría crítica de la sociedad con la praxis emancipatoria, pese a que la ciencia y la tecnología han malogrado muchas veces este interés liberador. Es preciso reconstruir lo asumible del materialismo histórico, despojándolo del lastre que significa configurarse como filosofía total de la historia. Es preciso acentuar no sólo el aspecto técnico de las sociedades, sino también fundamentar el aprendizaje moral. La racionalidad debe comprender tanto a las fuerzas productivas como a los procesos de integración sociales. Para ello parte de las estructuras lingüísticas de la intersubjetividad, como punto de arranque tanto del sistema social como de los sujetos individuales. Desde esta estructura de comunicación la cuestión básica de la filosofía práctica consiste en cuestionarse por los procedimientos (ética procedimental) desde los que se pueden justificar los consensos sobre las principales cuestiones que afectan a la sociedad.
Es preciso abandonar el paradigma de la filosofía de la conciencia o del sujeto individual, situándose en un nuevo paradigma: la intersubjetividad comunicativa o la relación interpersonal lingüística. El modelo adecuado para pensar la acción social no es la acción individual tendente a conseguir unos fines (el utilitarismo, así como Hobbes, Weber), sino un planteamiento que acepte una “comunidad ideal de comunicación” que se oriente al entendimiento consensuado entre las diversas partes de la sociedad e incluso entre diversas sociedades. Se trata de construir una “pragmática universal” capaz de fundamentar las condiciones de posibilidad de cualquier entendimiento posible mediante los actos de habla del hombre. Todo hombre habla desde lo que Habermas llama el “mundo de la vida”, es decir, el contexto vital, cultural, ideológico, histórico, etc. Pero una teoría sociológica no se puede reducir a una teoría de la comunicación, sino que es necesario además referirse a una teoría del sistema social global. Y paradójicamente el proyecto de la Ilustración ha propiciado, junto con una creciente racionalización, una considerable complejidad sistémica que parece adquirir vida autónoma y donde los sistemas económicos y burocráticos han colonizado el “mundo de la vida”, propiciando una pérdida de identidad en el hombre así como su falta de libertad (por lo que el proyecto de emancipación moderno ha resultado alienante).
4. Relaciones entre derecho y justicia
4.1 El problema del derecho natural
La cuestión de las relaciones entre derecho y justicia habitualmente va unida a la cuestión de derecho natural.
4.1.1 Noción
Se denomina derecho natural al conjunto de leyes naturales. Como tal se opone o se diferencia del derecho positivo.
Los estoicos insisten en la idea de que los hombres tienen derechosy deberes independientes de las leyes positivas. Así, se desarrolla la idea de un derecho fundado no sobre la opinión de los hombres, sino sobre la naturaleza, como afirma Cicerón, que, en De Legibus desarrolla la noción de ley natural.
Esta noción de derecho natural encajaba en la síntesis escolástica. El derecho natural se convierte en un capítulo de la moral: el capítulo relativo a la justicia. No es más que la moral en cuanto se aplica a la regulación de las relaciones sociales. Así, vemos que los tratados de derecho comienzan por un tratado de moral especial, de la que deducen el derecho natural, al que considera moral especial.
Lo que sucede con el derecho natural es que hay que tener en cuenta su historicidad ya que la naturaleza del hombre es cambiante. Además, hay que tener en cuenta, como destaca Aranguren, que con frecuencia el derecho natural se convierte en un instrumento político al servicio del orden establecido o en instrumento (por el contrario) para subvertir ese orden.
Además, el derecho natural presenta otro problema. El derecho natural suele ser considerado como una parte de la ley natural, la parte referente a lo justo. Puede pensarse que se trata de un concepto meramente ético. Significaría, entonces, una exigencia moral que el derecho propiamente dicho, el derecho positivo, debe cumplir. El derecho ha de ser justo, como ha de ser lógico, referido a cuestiones legales, etc. Pero el derecho que no sea justo no por eso deja de ser derecho (positivo). Y, al revés, el llamado derecho natural, por muy justo que sea, no es derecho mientras no adquiera positividad.
4.1.2 Funciones
Sin embargo, el derecho natural cumple una función de continuidad entre la realidad socio – moral y la realidad jurídico-positiva. El problema era claro en las sociedades primitivas, inmersas en la distinción de lo moral, lo social y lo jurídico. Pero al constituirse el derecho como formalmente tal, es decir, como derecho positivo, escrito y promulgado, es cuando se puede producir el rompimiento entre el campo moral y el campo jurídico, y es cuando el derecho natural puede cumplir sus funciones, de las que Aranguren señala:
1) Función lógico-jurídica, para sustituir el derecho positivo en los casos que éste no provea. Son los llamados principios generales del derecho.
2) Función de ius gentium (derecho de gentes), en cuanto regula las relaciones entre diversos países, de los que cada uno tiene su derecho propio.
3) Función metajurídica, por la que averiguamos los principios de los que el derecho procede y en los que el derecho se funda
4) Función conservadora, ya que muchas veces funciona como freno, en su vuelta al pasado y a viejas leyes, del nuevo derecho
5) Función progresista, orientando a una sociedad hacia un sentido más justo que el presente. Por ejemplo, los derechos de la persona humana
5. Moral y derecho
Con respecto a las relaciones entre derecho y moral hay dos posiciones básicas concebibles: la tesis que vincula moral y derecho, y la tesis que separa moral y derecho. La polémica entre estas tesis no se refiere a la relación empírica entre derecho y moral; ningún partidario de la tesis de la separación niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada. La discusión se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una relación conceptual entre derecho y moral.
Los argumentos para establecer la equivalencia entre moral y derecho, o bien para criticarla, han sido varios. Veremos a continuación estos argumentos, indicando primero las tesis de los defensores de la equivalencia y, a continuación, las críticas de los detractores de esta equivalencia.
5.1 La equivalencia entre derecho y justicia
Partiendo de la afirmación de que la ley es sólo una aplicación a las circunstancias de cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la medida en que aquélla no derive de éstas últimas, deja de ser ley. Agustín de Hipona expresó esta posición en la siguiente fórmula: «No es ley la que no es justa». Por consiguiente, no existiría obligación alguna de obedecerla.
En la misma línea, Francisco Suárez afirma que, como toda ley es «norma de bien obrar», no puede haber conflicto entre normas morales y jurídicas. Si estas últimas contradicen aquéllas, dejan entonces de ser normas: «Es contradictorio que se dé una ley y que no obligue de forma tal que desviarse de ella sea feo y moralmente malo.
Siglos antes, Cicerón ya había afirmado en De legibus:
Es claro que en la misma definición del término “ley” [jurídica] está implícita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero. [¼] ¿Qué pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes más que las reglas de una banda de bandidos. [¼] Por lo tanto, la ley es la distinción entre las cosas justas e injustas hecha de acuerdo con la primera y más antigua de las cosas, la Naturaleza; y en conformidad con la pauta de la Naturaleza están estructuradas aquellas leyes humanas que castigan lo malvado a la vez que defienden y protegen lo bueno.
En nuestros días, Schambeck afirma que en la naturaleza no existe distinción entre ser, orden y valor y si el derecho no ha de ser una simple imposición del poder tiene que respetar la naturaleza de las cosas y extraer de ella las notas relevantes del orden justo. El respeto de la naturaleza de las cosas aseguraría no sólo la legitimidad del orden jurídico positivo sino también su eficacia.
Según los críticos de la equivalencia entre derecho y moral, los argumentos aquí esbozados serían argumentos no racionales, que convierten la ciencia del derecho en una rama de la teología, o bien de razonamientos falaces que pretenden derivar conclusiones normativas de enunciados descriptivos. En el primer caso, sólo se ofrecen razones de fe, inaccesibles a quienes no la comparten; en el segundo, se comete una grave violación de las reglas elementales de la lógica.
5.2 La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada)
Ésta es una versión más débil de la tesis anterior y fue expuesta por Tomás de Aquino: una ley injusta sería una corrupción de la ley. Las leyes injustas seguirían siendo leyes, aunque imperfectas. No son leyes simpliciter, en el sentido focal de la palabra, pero ello no significa que pierdan validez jurídica. La injusticia afectaría el deber moral de obediencia y podría hasta eliminarlo totalmente: «Los súbditos no están obligados a obedecerla como no sea [¼] a causa del disgusto o del peligro que hay que evitar». Pero, su validez conservaría una especie de bondad técnica: «Si el propósito del legislador no concuerda con lo que es bueno sin más sino útil o amable para él o contradice la justicia divina, entonces la ley no hace a los hombres buenos sin más sino sólo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero, de esta manera, puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en sí: justamente como un buen ladrón es quien realiza su tarea consecuentemente» (Summa theologica, q. 92, 443).
Según los críticos de esta tesis, aquí se introducirían criterios de validez extraños al derecho: una norma jurídica, por más injusta que pueda ser, no deja por ello de ser válida. El hecho de que sus destinatarios la obedezcan por temor o por adhesión moral, puede tener relevancia para la estabilidad del sistema jurídico en cuestión, pero no para su calidad como orden coactivo positivo. La validez de las normas jurídicas no es una cuestión de grado, como podría ser la de su eficacia. Una norma jurídica o es válida o no lo es. Sería un sin sentido decir que es más o menos válida. Además, introducir criterios de moralidad para determinar el supuesto grado de validez del derecho significaría desconocer la naturaleza misma de la moralidad:
Puede decirse que la moralidad “trasciende” la legalidad en el sentido de que censura las leyes y las decisiones de los tribunales de justicia. Por esta razón, la moralidad no puede nunca ser totalmente incorporada en el tipo de orden coactivo que constituyen las leyes del Estado. Para poder funcionar como una pauta mediante la cual es juzgada la corrección de la ley, los principios morales no pueden convertirse en derecho positivo. Si así fuera, ello sería el fin de la moralidad (von Wright, G.H., “Is and Ought”, en E. Bulygin et al. (comps.), Mand, Law and Modern Forms of Life, Reidel, Dordrecht, 1985, 263-281)
5.3 La equivalencia entre “punto de vista interno” y “punto de vista moral”
Se admite que la presencia de un “punto de vista interno” es una condición necesaria para la existencia de un orden jurídico positivo. Este punto de vista tiene que ser distinguido del “punto de vista externo”. Ambos se refieren a las razones que pueden tenerse para obedecer el derecho. En el caso del punto de vista externo, ellas son de tipo prudencial. Dado que las razones para obedecer el derecho sólo pueden ser prudenciales o morales, el punto de vista implicaría una adhesión a las normas del derecho por razones morales. El punto de vista interno podría ser traducido como punto de vista moral. Sin la presencia de este punto de vista moral de, por lo menos, los gobernantes, no sería posible decir que un sistema jurídico positivo existe. Dicho con otras palabras: todo enunciado de existencia de un sistema jurídico positivo presupondría la existencia de un punto de vista moral. Es decir, habría una relación necesaria entre moral y derecho.
Para los críticos de esta tesis, el punto de vista interno no tiene nada que ver con actitudes morales de la parte oficial del sistema. Así, según Sartorius, si la parte oficial simplemente hace cumplir las reglas válidas de acuerdo con la regla de reconocimiento y los ciudadanos en su mayor parte obedecen, puede decirse que el sistema jurídico existe”; el aspecto volitivo de adhesión a las normas básicas del sistema no sería necesario:
Consideremos un sistema jurídico en el que la parte oficial satisface la condición de conformidad y las condiciones de creencias acerca de las preferencias, los sentimientos y las creencias de los demás pero en el cual las creencias son de hecho falsas. Cada miembro de la parte oficial puede, en el fondo de su corazón, rechazar los valores que abraza el sistema y desear su derrumbe pero (creyendo equivocadamente que [por ejemplo] los otros miembros de la parte oficial son buenos nazis) continuar el “juego” de imponer las reglas del sistema [¼] básicamente por miedo (Sartorius, R., “Positivism and the Foundations of Legal Authority”, en R. Gavison (ed.), Issues in Contemporary Legal Philosophy – The Influence of H.L.A. Hart, Clarendon, Oxford, 43-61)
Una versión más suave de esta posición es aquella en la que la parte oficial no padece los efectos de la creencia errónea, sino que no tiene ninguna creencia acerca del valor de las reglas básicas del sistema: simplemente las cumple por hábito, tradición o aburrimiento. En este caso, no podría hablarse en absoluto de una adhesión a las reglas del sistema en sentido fuerte, como es el que requiere la adhesión moral.
5.4 La relevancia esencial de la pretensión normativa del derecho
Si se quiere dar cuenta del funcionamiento de un sistema de derecho positivo, no es posible ignorar pretensiones normativas morales que van más allá de la mera positivación jurídica de una moral positiva, ya que aspiran a ser correctas también desde la perspectiva de una moral crítica o ética.
Según Theodor Wehweg ninguna sociedad puede mantener su cohesión si no cuenta con una estructura jurídica que establezca dogmáticamente qué es lo que en ella se considera justo. Todo jurista práctico, tanto en su función interpretativa como legislativa, está sujeto a esta estructura dogmática, que es la que posibilita la convivencia al permitir la coordinación de las acciones de los individuos que integran un colectivo cualquiera. La parte oficial del sistema jurídico es la que se encarga primordialmente de hacer vale la intentio dogmatica del derecho, cuya corrección moral no puede poner en tela de juicio. Esta intentio dogmatica es la “pretensión de legitimidad”. Con respecto a la legitimidad, sería contradictorio afirmar “Creo en la legitimidad de mi sistema, pero es ilegítimo”, o “Creo que mi sistema es legítimo, pero no pretendo que lo sea”.
Con respecto a la “pretensión de corrección”, Alexy se ha referido a ella como un “elemento necesario del concepto de derecho. Ella establece la conexión entre el derecho y la moralidad”. Para ilustrarla, recurre al siguiente ejemplo: supongamos que en un Estado X una asamblea constituyente resuelve incluir en el artículo primero de la Constitución la siguiente frase: “X es una república soberana, federal e injusta”. Sin duda, este artículo es manifiestamente defectuoso. Pero el defecto no es técnico, moral o convencional, sino conceptual: «Con el acto de dictar una Constitución está necesariamente conectada una pretensión de corrección, en este caso, una pretensión de justicia. El autor de una Constitución comete una contradicción performativa si el contenido de su acto constitucional niega esta pretensión, mientras que la plantea con la ejecución de su acto». En este sentido, Raz afirma:
Argumentaré que, a pesar de que un sistema jurídico pueda carecer de autoridad legítima o a pesar de que su autoridad legítima pueda no ser tan amplia como pretende, todo sistema jurídico pretende tener autoridad legítima. Si la pretensión de autoridad es parte de la naturaleza del derecho, entonces sin que importe lo que además puede ser el derecho, tiene que ser capaz de poseer autoridad.
Contra estas ideas, Bulygin ha aducido que los ejemplos de contradicción performativa presentado por Alexy no son tales. En efecto, los artículos de la supuesta Constitución son prescripciones y no descripciones. Si fueran descripciones carecen simplemente de sentido porque
No tiene sentido ordenar que una Constitución o un Estado debe ser justo o injusto como no lo tiene ordenar que un país debe ser rico o los árboles verdes. Ciertamente algunas Constituciones son justas, algunos países son ricos y los árboles [¼], verdes, pero se trata de estados de cosas que no pueden ser prescriptas y ordenadas.
En caso de que estos artículos no sean entendidos como prescripciones sino como declaraciones políticas, lo más que podría decirse es que el artículo que afirma la injusticia de la Constitución, es expresión de una “falla política pero no conceptual”. En conclusión, el argumento de la pretensión de corrección carecería de fundamentación y la tesis de la vinculación parecería “pender en el aire”.
5.5 El argumento de la razonabilidad práctica. Pretensión de razonabilidad
Si la institucionalización del derecho es algo razonable dada nuestra condición humana, esta exigencia de razonabilidad requiere que el concepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad.
La tesis de que hay algo así como razón práctica y que el derecho pertenece al ejercicio (por más defectuoso que sea) de la razonabilidad práctica tiene, por consiguiente, una importancia fundamental. Es la base de la pretensión de que hay una conexión necesaria entre derecho y moralidad: ambos están vinculados por ser modos de ejercicio de la razón práctica, al mismo tiempo difieren por ser modos diferentes de ella, teniendo diferentes criterios de validez para las normas o reglas que aplican (MacCormick, N., “The Separation of Law and Morals”, en R. P. George (ed.), Natural Law Theoy – Contemporary Essays, Clarendon, Oxford, p. 120)
Según Nino, entre las normas jurídicas y las morales existiría una “relación de identidad de caso”:
Hay casos de normas morales que son normas jurídicas puesto que la clase de las normas jurídicas justificatorias es una especie de la clase de normas morales; no todo principio o juicio moral es una norma jurídica, pero toda norma jurídica que tiene un rol de razón operativa en el razonamiento es un juicio moral especial.
Contra esta idea, Laporta niega la existencia de una relación conceptual entre derecho y moral. Partiendo de una concepción del sistema jurídico o del “derecho como un todo”, en tanto “la unión de reglas primarias y secundarias que organizan el uso de la fuerza con pretensión de monopolio”, sólo existiría una relación conceptual entre derecho y moral si de este estado de cosas o actividad “se pudiera siempre predicar una naturaleza moral, es decir, fueran siempre un estado de cosas o una actividad moralmente buenos o moralmente correctos. Por ello,
Hemos de tener buen cuidado de no identificar apresuradamente “racionalidad” y “moralidad”. Regular el uso de la violencia privada es, seguramente, un artificio racionalizador de cara a la posibilidad misma de satisfacer ciertas preferencias, es decir, es un medio instrumentalmente adecuada para conseguir el objetivo de esa satisfacción. Pero esa racionalización de la vida no es lo mismo que su moralización. Las reglas de la violencia pueden ser inmorales e injustas sin que eso afecte en principio a su función racionalizadora.
5.6 El argumento de la interrelación entre seguridad y un mínimo de moralidad
Cualquiera que sea la concepción moral que se sustente, hay un valor que todo sistema jurídico positivo tiene que respetar: el de la seguridad jurídica (entendida en el doble sentido de la convivencia pacífica y de la previsibilidad de las decisiones jurídicas). En este sentido, para no pocos autores las llamadas leyes raciales de Nuremberg, al establecer claramente tipos penales, contribuyeron a aumentar la seguridad en el sentido de que fue entonces claramente previsible la nulidad de los matrimonios mixtos entre arios y judíos. Por ello, Buchheim ha podido afirmar:
Las leyes de Nuremberg fueron adecuadas para poner fin a la inseguridad jurídica que favorecía todo tipo de terror hasta entonces dominante en el ámbito de la discriminación de los judíos; crearon una normativa que prometía a las víctimas ciertas posibilidades de protección. Naturalmente el contenido material de las leyes raciales era injusto pero, a diferencia de lo que hasta entonces ocurría, era una injusticia calculable y la experiencia de la vida bajo una dominación totalitaria enseña que ella es más fácil de soportar que la pura arbitrariedad incalculable.
En el caso de sistemas totalitarios no habría, pues, conflicto alguno entre seguridad e injusticia. La cuestión es saber si existe algún sistema jurídico-político en el que la violación de toda justicia vuelve imposible también la seguridad en el doble significado de la palabra. Un sistema tal tendría que utilizar un procedimiento formal y materialmente arbitrario para la aplicación de sanciones, borrar toda diferencia entre los jurídicamente culpables y los inocentes y hasta manifestar una cierta tendencia a castigar precisamente a aquellas personas que, también de acuerdo con las disposiciones proclamadas, son inocentes.
El paso decisivo hacia la eliminación de la más elemental seguridad jurídica se da cuando la clase de los culpables es abierta, es decir, el régimen no provee ningún criterio de demarcación. Es el caso del terrorismo de Estado, que puede ser entendido como:
Una forma del ejercicio del poder estatal cuya regla de reconocimiento permite y/o impone, con miras a crear el temor generalizado, la aplicación clandestina, impredecible y difusa, también a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculiza o anula la actividad judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder.
Las medidas propias del terrorismo de Estado suponen una regla de reconocimiento que contradice el núcleo mismo, no sólo de toda posible justificación del Estado, sino también de toda explicación de su génesis. Se reestablecen las condiciones de la situación pre-estatal con una intensidad aún mayor que la concebida por Hobbes: mientras que en el estado de naturaleza hobbesiano los hombres-lobo tenían una igualdad de fuerzas aproximada, en el caso del terrorismo de Estado, el gobierno mismo es un “lobo aullante”.
En esta situación, la violación extrema de todo atisbo de justicia vuelve imposible la seguridad, es decir, los valores de justicia y seguridad se entrelazan de modo tal que la existencia misma del Estado amenaza derrumbarse.
Contra estas ideas Laporta sostiene que
Un estado de cosas al que se llame “paz” simplemente porque las agresiones entre particulares y la violencia privada no están permitidas o no se producen empíricamente no es, necesariamente, un estado de cosas moralmente valioso. Cabe, desde luego, preguntarse si un tal estado de cosas no asegura al menos la supervivencia y, por lo tanto, es instrumentalmente conveniente respecto de esa supervivencia meramente física. Pero aún si esto fuera así, no es muy seguro que de ello se pudiera inferir su carácter moralmente valioso
5.7 Positivismo y moralidad interna del derecho
Hart afirma que si no distinguimos el derecho de la moral corremos el riesgo de que la ley positiva pueda suplantar a la moralidad. Para él, la idea de los juristas críticos del régimen nazi, que dice que superado un cierto nivel de iniquidad, el derecho deja de ser derecho, implicaba que las leyes, sólo por ser tales, están revestidas de una cierta dignidad moral. Ello enajenaba a los ciudadanos cualquier posibilidad de crítica al derecho. Del hecho de que una regla viole ciertas pautas morales no implica que no sea jurídica. Y de que una regla fuera moralmente deseable no puede seguirse que sea jurídica. Hart niega que conceptualmente haya una conexión necesaria entre derecho y moral. Niega que para definir el derecho, para hallar un concepto de derecho, hayamos de acudir a ingredientes de moralidad.
Contra esta idea L. L. Fuller afirma que el derecho tiene que ver con la idea de someter a normas la conducta de los individuos, y si esto es así, el derecho tiene que tener ciertos componentes morales ineludiblemente. ¿Qué clase de componentes? Fuller distingue entre “una moralidad de la aspiración” y una “moralidad del deber”. La primera sería el conjunto de máximos objetivos que una sociedad considera deseables y en la consecución de los cuales atribuye un especial reconocimiento a los individuos. La moralidad del deber trataría más bien de “mínimos” que de máximos. Sería el conjunto de normas básicas que posibilitan la convivencia social.
Pero hay también un conjunto de componentes morales que son de tal naturaleza que si el sistema jurídico los ignora, entonces corren el peligro de perder su propia identidad como sistema jurídico. Estos componentes según él son: las leyes deben ser generales y no particulares, inteligibles; no deben ser contradictorias, no deben ordenar un comportamiento imposible; deben ser razonablemente estables; debe haber una coherenciaentre las normas y la actitud de la administración en general. Si un sistema jurídico no cumple esos ocho desiderata, haría imposible su propia pervivencia como tal.
También para Hart hay tres tesis básicas que definen una teoría del derecho como positivista:
1. La tesis de las fuentes sociales del derecho; un sistema jurídico se produce por la existencia de algún tipo de práctica social.
2. La tesis de la separación entre derecho y moral.
3. La discrecionalidad judicial: en todo derecho habrá casos no previstos en las normas; es decir, que todo derecho tiene zonas indeterminadas o incompletas.
Para Hart, el sistema jurídico se compone de estas reglas y de otras “secundarias”, “reglas de reconocimiento”. Frente a Fuller, Hart buscaba mantener la separación entre derecho y moral sobre la base de encontrar para lo jurídico un pedigree predominantemente empírico.
Hart distingue las normas morales de las jurídicas recurriendo a rasgos ulteriores, que son cuatro:
1. La importancia de las normas morales: en toda sociedad, la observancia de dichas normas es considerada como algo muy importante.
2. La inmunidad al cambio deliberado: las reglas morales, a diferencia de las jurídicas, no pueden ser creadas.
3. El carácter voluntario de las transgresiones morales indica que el reproche moral queda excluido cuando no hay involuntariedad, lo que no siempre ocurre con el derecho.
4. La forma de presión moral no consiste en apelar a sanciones, sino una apelación a las reglas morales mismas por ser algo importante en sí.
5.8 Diferencias entre moral y derecho
1. El derecho se refiere a las relaciones interhumanas externas: se refiere a las conductas externas y no a las convicciones íntimas, que son esenciales para el comportamiento moral. El orden social no depende de que el motivo de la conducta deseada sea el respeto hacia los demás o el temor a la pena. Aunque el orden jurídico llega a su consolidación por las convicciones morales y la actitud de los miembros de la sociedad. La frontera entre lo público y lo privado es difusa y no siempre ha sido respetada.
2. El derecho hace referencia a obligaciones de contenido determinado. Los derechos representan pretensiones de contenido determinado de las personas individuales y sociales. Se fundamentan obligaciones de los demás para satisfacer estas pretensiones. Estas obligaciones no son obligaciones morales, en principio.
3. El derecho autoriza a coaccionar la conducta. La conducta exterior dirigida por el derecho debe estar garantizada para que el orden social pueda subsistir. El poder de coacción garantiza esa conducta. Sto. Tomás y Hegel coinciden en destacar el poder de coacción como componente esencial del derecho, aunque no como su esencia. Similar es la opinión de Gierke, para quien el derecho es anterior al poder. En la línea opuesta se sitúa Hobbes y todas las teorías positivistas, colectivistas e individualistas.
Concluyamos este apartado señalando que la esencia y la dignidad del derecho residen en que éste consiste en la pretensión moral de una actuación autónoma y sin obstáculos; ello se garantiza mediante el empleo de la coacción. Para que la coacción sea efectiva no se ha de usar más de lo imprescindible y calculando previamente las consecuencias que acarreará
4. Concede a la sociedad la facultad de establecer normas con el fin de crear la seguridad jurídica. La seguridad jurídica significa para los miembros de la sociedad el poder estar seguros de que un modo de conducta determinado coincide con la voluntad del legislador. Quiere esto decir que el derecho auténtico es aquel que se muestra claramente, que puede estar a disposición del ciudadano para que éste obre en consecuencia y no pueda ser sometido al capricho del juez.
La relación derecho/moral ha sido desigualmente tratada por filósofos y juristas.
· Para Kant derecho estricto es el que no tiene elementos éticos, aquel que no exige otros motivos para la voluntad que los puramente formales y externos.
· Hegel se opone al concepto formal del derecho y a la separación de moral y derecho; “El fundamento del derecho es el espíritu y su lugar y punto de partida más próximo la voluntad, que es libre”
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