Los seres humanos vivimos necesariamente en sociedad. Nadie puede sobrevivir aislado, al modo de Robinson Crusoe, y en todo caso necesitamos crecer entre humanos para llegar a desarrollarnos como tales. Aristóteles expresaba esta idea diciendo que “el hombre es un animal social”, y ya en el siglo XX, G. H. Mead ha escrito que “somos lo que somos gracias a nuestra relación con los demás”. En nuestros días, un buen número de filósofos siguen recordando que la persona es un sujeto creador que vive necesariamente en comunidad. Pero es imposible vivir en comunidad sin una mínimo de reglas de justicia que forman parte de la moral y han de ser ratificadas por el derecho.
Moral y derecho tienen puntos en común y, por otro lado, tienen puntos que los diferencian. Los rasgos que tienen en común son:
1. El derecho y la moral regulan las relaciones de unos hombres con otros, mediante normas; postulan, por tanto, una conducta obligatoria o debida.
2. Las normas jurídicas y morales tienen el carácter de imperativos; por ende, entrañan la exigencia de que se cumplan, es decir, de que los individuos se comporten necesariamente en cierta forma. En esto se diferencian de las normas técnicas que regulan las relaciones de los hombres con los medios de producción en el proceso técnico, y no tienen ese carácter de imperativos.
3. El derecho y la moral responden a una misma necesidad social: regular las relaciones de los hombres con el fin de asegurar cierta cohesión social.
4. La moral y el derecho cambian al cambiar históricamente el contenido de su función social (es decir, al operarse un cambio radical en el sistema político-social). Por ello, estas formas de conducta humana tienen un carácter histórico. Así como varía la moral de una época a otra, o de una sociedad a otra, varía también el derecho.
En cuanto a las diferencias entre moral y derecho, podemos encontrar las siguientes:
1. Las normas morales se cumplen a través del convencimiento interno de los individuos, y exigen, por tanto, una adhesión íntima a dichas normas. En este sentido, cabe hablar de la interioridad de la vida moral. Las normas jurídicas no exigen ese convencimiento interno o adhesión íntima a ellas. Cabe hablar, por esto, de la exterioridad del derecho. Si la norma moral se cumple por razones formales o externas, sin que el sujeto esté íntimamente convencido de que debe actuar conforme a ella, el acto moral no será moralmente bueno; en cambio, la norma jurídica cumplida formal o externamente, es decir, aunque el sujeto está convencido de que es injusta, e íntimamente no quiera cumplirla, entraña un acto irreprochable desde el punto de vista jurídico. Así, pues, la interiorización de la norma, esencial en el acto moral, no lo es, por el contrario, en la esfera del derecho.
2. La coactividad se ejerce en la moral y en el derecho en distinta forma: es fundamentalmente interna, en la primera, y externa, en el segundo. El cumplimiento de los preceptos morales se asegura, ante todo, por la convicción interna de que deben ser cumplidos. Nada ni nadie puede obligarnos internamente a cumplir la norma moral. Lo cual significa que el incumplimiento de las normas morales no está asegurado por un mecanismo exterior coercitivo que pueda pasar sobre la voluntad. El derecho, en cambio, requiere dicho mecanismo, es decir, un aparato estatal capaz de imponer la observación de la norma jurídica o de obligar al sujeto a comportarse en cierta forma, aunque no esté convencido de que debe comportarse así, y pasando, por tanto, si es necesario, por encima de su voluntad.
3. De este distinto modo de asegurar el cumplimiento de las normas morales y jurídicas se desprende, a su vez, que las primeras no se hallan codificadas formal y oficialmente, en tanto que las segundas gozan de dicha expresión formal y oficial en forma de códigos, leyes y diversos actos estatales.
4. La esfera de la moral es más amplia que la del derecho. La moral afecta a todos los tipos de relación entre los hombres y a sus diferentes formas de comportamiento. El derecho, en cambio, regula las relaciones entre los hombres que son más vitales para el Estado, las clases dominantes o la sociedad en su conjunto.
5. En virtud de que la moral cumple una función social vital, se da históricamente desde que existe el hombre como ser social y, por tanto, con anterioridad a cierta forma específica de organización social y a la aparición del Estado. Puesto que la moral no requiere la coacción estatal, ha podido existir antes de que surgiera el Estado. El derecho, en cambio, por estar vinculado necesariamente a un aparato coercitivo exterior de naturaleza estatal, se halla ligado a la aparición del Estado.
6. La distinta relación de la moral y el derecho con el Estado explica, a su vez, la distinta situación de ambas formas de conducta humana en una misma sociedad. Puesto que la moral no se halla ligada necesariamente al Estado, en una misma sociedad puede darse una moral que corresponde al poder estatal vigente, y una moral que entra en contradicción con él. No ocurre lo mismo con el derecho, ya que al estar éste ligado necesariamente al Estado, sólo existe un derecho o sistema jurídico único para toda la sociedad, aunque dicho sistema no tenga el respaldo moral de todos los miembros de ella.
7. El campo del derecho y de la moral, respectivamente, así como su relación mutua, tienen un carácter histórico. La esfera de la moral se amplía, a expensas de la del derecho, a medida que los hombres observan las reglas fundamentales de la convivencia voluntariamente, sin necesidad de coacción. Esta ampliación de la esfera de la moral con la consiguiente reducción de la esfera del derecho es índice, a su vez, de un progreso social. El paso a una organización social superior entraña la sustitución de cierta conducta jurídica por otra, moral. En efecto, cuando el individuo regula sus relaciones con los demás no bajo la amenaza de una pena y con la ayuda de la coacción exterior, sino por la convicción íntima de que debe actuar así, puede afirmarse que estamos ante una forma de comportamiento humano más elevado. Así, pues, las relaciones entre derecho y moral, que cambian históricamente, revelan en un momento dado el nivel en que se encuentra el progreso espiritual de la humanidad, así como el progreso político-social que lo hace posible.
1. Las reglas de juego de la convivencia
1.1 Las normas de convivencia y sus clases
La vida en sociedad no es simplemente un existir juntos, un mero coexistir, sino un convivir, una continua interacción que nos constituye y enriquece. Esa interacción lleva consigo la necesidad de aceptar ciertas reglas de conducta que hagan posible la convivencia pacífica y la resolución de los conflictos que inevitablemente surgen. Las rivalidades entre los seres humanos aparecen antes o después. Por eso se precisan ciertas normas mínimas que aseguren la convivencia.
Existen varios tipos de normas para orientar el comportamiento de las personas en la sociedad: unas son morales, otras jurídicas, otras constituyen más bien usos sociales, etc.
Las normas morales son las que presentan una exigencia de carácter universal, puesto que nos indican el modo en que cualquier persona debería conducirse si quiere comportarse humanamente. Cada uno ha de asumirlas como propias de modo consciente y libre; nos obligan en conciencia, aun en los casos en que no existe ningún riesgo de que nos castiguen por haberlas infringido. Cuando no las cumplimos, pensamos que nuestro comportamiento ha sido inmoral, y sentimos cierto pesar o remordimiento.
Las normas jurídicas, en cambio, no tienen por qué ser aceptadas en conciencia, ya que para obligar a su cumplimiento cuentan con el respaldo de la fuerza pública, ejercida por jueces, policía, prisiones, etc. Las establecen las autoridades en el seno de cada comunidad política, y van dirigidas a todos los miembros de la comunidad con la advertencia de que, en caso de incumplimiento, los infractores deberán responder ante los tribunales y cargar con la pena correspondiente. Cuando no las cumplimos, se dice que nuestra conducta ha sido ilegal.
Muchos de los contenidos de las normas morales, aparecen también bajo la forma de normas jurídicas, pero no debemos confundir ambos tipos de normas. Estas últimas forman parte de la legislación concreta de cada país, mientras que las normas morales nos indican cuál es nuestro deber como seres humanos, sin distinción de países, y hacen referencia a la conciencia de las personas.
Por su parte, los usos sociales son normas que casi nunca están escritas, pero que forman parte de multitud de prácticas concretas de nuestra vida social: los saludos, las despedidas, las reglas del vestir, … En algunos casos pueden coincidir en cuanto al contenido con ciertas reglas morales o jurídicas, pero tampoco en tales casos debemos confundir estos tipos de normas. Porque, en general, el incumplimiento de un uso social no es inmoral ni ilegal, por más que la sociedad pueda mostrar de muchas maneras su rechazo al infractor. Los usos sociales no carecen de cierto grado de coacción social, pero se trata de una “coacción ambiental”, que tiene su propio peso al margen de la moral y el derecho (ej.: un duelo va contra la moralidad y contra la legalidad; sin embargo, hubo épocas donde en ciertas ocasiones las gentes se veían obligadas a retar a un duelo a otra persona).
1.2 Legitimidad, legalidad y vigencia social
La diferencia entre el ámbito moral, el jurídico y el social se puede ver más claramente si, ante cualquier norma, nos planteamos las tres cuestiones siguientes:
· ¿Se trata de una norma justa o injusta? En este caso se plantea el problema de la legitimidad moral: una norma cualquiera puede ser moralmente legítima o ilegítima. Esta cuestión constituye el centro de atención de la ética.
· ¿Es una norma legal o ilegal? El problema aquí es el de la validez jurídica o legalidad: una determinada norma puede formar parte del ordenamiento jurídico de un país, o al menos no estar en contra de las leyes vigentes, y entonces decimos que se trata de una norma legal; en caso contrario, decimos que es ilegal. Este problema corresponde al ámbito del saber jurídico, esto es, al derecho.
· ¿Es una norma socialmente vigente? Con esta pregunta nos referimos a la eficacia social de las normas, a su grado de vigencia social: una norma puede tener poca aceptación social, aunque sea moralmente correcta o aunque haya sido jurídicamente promulgada, y en cambio puede haber otras que gozan de un amplio reconocimiento en la práctica, cuenten o no con el respaldo de la moral o del derecho. En este caso nos situamos en el ámbito de la sociología.
Las tres perspectivas de análisis de las normas que hemos apuntado –ética, derecho y sociología– son hasta cierto punto independientes en virtud de su enfoque y sus métodos propios, pero, no obstante, existen algunas conexiones entre ellas. Por ejemplo, el derecho no puede prescindir de la ética, puesto que una de las funciones del derecho es la de servir de medio para conseguir y mantener una sociedad justa, y es a la ética a la que corresponde aclarar en qué consiste la justicia social.
Por otra parte, las normas morales, las jurídicas y los usos sociales, son normas sociales, y por tanto pueden ser analizadas por la sociología desde su perspectiva particular, sin que esto signifique que se pueda prescindir de los enfoques específicos que la ética y la ciencia del derecho mantienen.
2. El ámbito de la legitimidad: las teorías de la justicia
2.1 Distintos usos del término justicia
La palabra “justicia” procede del latín iuistitia, que a su vez sirvió para traducir el término griego dikaiosine, y que Justiniano definió como “la voluntad constante y permanente de dar a cada uno lo que le corresponde”. Esta definición recoge algunos elementos esenciales del concepto de justicia, pero resulta demasiado vaga mientras no aclaremos qué es “lo que corresponde a cada uno” y por qué. El término justicia se suele usar en dos sentidos distintos, aunque relacionados entre sí: en sentido ético y en sentido institucional.
El sentido ético es el más amplio, porque puede referirse a:
· una cualidad moral que se puede atribuir a ciertos sujetos: personas justas, exigencias justas, acciones justas, …
· una virtud, que es propia de las personas o de las sociedades, y que les permite actuar según principios justos
· cierto tipo de teorías ético-políticas (“justicia liberal”, “justicia socialista”, …)
El sentido institucional es más concreto. La justiciacomo institución es el poder judicial, que ostentan los jueces y fiscales junto con las instituciones policiales y penitenciarias. Su misión es resolver los conflictos entre los ciudadanos, o entre el Estado y los ciudadanos, conforme a las leyes vigentes.
2.2 La justicia como virtud
En la vida moral resulta indispensable desarrollar determinadas predisposiciones hacia lo bueno, que nos permiten habituarnos a elegirlo. A esos hábitos que nos predisponen a actuar en dirección al bien se les denomina virtudes y a los que nos apartan de él, vicios.
La ética, tal como la diseñaron los filósofos griegos, era sobre todo una ética de las virtudes: intentaban descubrir qué virtudes debemos desarrollar para ser felices. Teniendo en cuenta que poseer una virtud significaba destacar entre todos por ejercer mejor esa capacidad. La virtud era “excelencia” de carácter.
Evidentemente, los filósofos griegos enumeraron un buen número de virtudes, pero cuatro parecían ser cardinales:
· la prudencia, por la que sabemos distinguir el justo medio entre el defecto y el exceso
· la justicia, que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde
· la fortaleza o firmeza del carácter frente al temor y frente a la audacia
· la templanza o moderación ante los placeres, que es el medio entre la insensibilidad y la intemperancia
La fundamental entre estas cuatro virtudes cuando las referimos a personas es, en principio, la prudencia, porque es la que nos permite distinguir en todas el justo medio. Sin embargo, si las referimos a las sociedades, la principal es la justicia, porque el mayor bien que una sociedad puede pretender es establecer un orden justo.
2.3 Teorías de la justicia
2.3.1 Platón: la justicia aristocrática como armonía social
Para Platón, una sociedad perfectamente justa sería aquella en la que cada cual realizase correctamente la función que se le asignase por parte de los gobernantes, conforme a sus capacidades físicas y mentales. Los mejor dotados en el saber y en fortaleza física deberían ser educados para la misión de guardianes de la sociedad, y entre ellos habría que seleccionar a los más sabios de todos, que serían los gobernantes. Los demás, el pueblo, deberían dedicarse a las actividades productivas: agricultura, construcción, …
Platón sugiere que los guardianes, entre los que hay varones y mujeres, tengan en común todos los bienes y formen una sola familia; así carecerán de ambiciones personales y sólo se ocuparán del bien colectivo. En cambio, a los productores se les permitiría tener propiedad privada y familia propia, pero estarían obligados a proporcionar los bienes necesarios para mantener a los guardianes y para cubrir los objetivos civiles y militares de la sociedad.
En síntesis, Platón propone dar todo el poder político a los más sabios guardianes, y distribuir los bienes económicos de tal manera que tengan prioridad los fines sociales frente a los individuales. En cuanto a la manera de adjudicar las funciones, propone que se haga conforme al talento natural que muestren en los primeros años el niño o la niña, sin discriminación en razón de sexo. De este modo, “los mejores” llegarán a los puestos de mando, y se podrá alcanzar la armonía social en que, según él, consiste la justicia
2.3.2 Aristóteles: la justicia como igualdad proporcional
Aristóteles estuvo de acuerdo con su maestro en cuanto a la importancia de que las funciones sociales estén claras y en la necesidad de que cada cual desempeñe correctamente la suya, de manera que lo justo es dar a cada cual lo que le corresponda según la ley.
Pero, además, Aristóteles nos legó una clasificación de los diferentes tipos de justicia que ha ejercido una gran influencia. Aristóteles relacionaba la noción de justicia con la de igualdad proporcional, puesto que cree que, en general, la justicia representa la idea de dar un trato igual a quienes sean iguales y un trato desigual a los desiguales. Esta idea se manifiesta de dos maneras, según los casos:
· la justicia conmutativa es la igualdad o equilibrio en el intercambio de bienes entre individuos; es justa la igualdad de trato en las relaciones comerciales, de manera que si alguien vende una casa no sería justo que se le pagase con un par de sandalias. La igualdad de valor de los bienes que se intercambian es una condición básica para que el trato pueda considerarse justo. En estos casos, Aristóteles se refería a los intercambios “entre iguales”, es decir, entre personas del mismo rango.
· la justicia distributiva es la igualdad o equilibrio en el reparto de bienes y de cargas entre los distintos individuos de igual rango dentro del colectivo social. Aquí Aristóteles insiste en la noción de mérito como concepto básico para una distribución justa
2.3.3 Sto. Tomás de Aquino: la ley natural
Con respecto al término justicia, Sto. Tomás toma en lo esencial la definición de Aristóteles y sus clasificaciones, pero aplica la noción de justicia a problemas típicamente medievales, como pueden ser la guerra justa –¿en qué condiciones una guerra es justa?– o a cuestiones económicas, como el justo salario.
Por otra parte, Sto. Tomás añade las virtudes teologales–fe, esperanza y caridad–, a las morales y a las intelectuales, señalando que la superior es la caridad porque, mientras la justicia se limita a reparar los daños y premiar los méritos, la caridad “sobrepasa la mera justicia” teniendo como modelo la gratuidad con que Dios ama a los seres humanos.
Por último, Sto. Tomás insiste en que la justicia consiste en cumplir dos tipos de leyes: la ley positiva, que cobra su fuerza obligatoria de un pacto o convenio, y la ley natural, que es la que Dios da a las criaturas para que puedan alcanzar el fin que les es propio. A partir de esta ley natural se fue abriendo paso la creencia en unos derechos naturales de las personas, unos derechos innatos, eternos e inmutables establecidos por dios como evidentes a la razón humana. Más tarde, esos “derechos naturales” se entenderán como “derechos humanos”.
2.3.4 Contractualismo clásico: el respeto a los derechos naturales
Lo específico de la noción de justicia en la Edad Moderna es la insistencia en que los individuos poseen unos derechos naturalesque se pueden discernir reflexionando sobre la noción de naturaleza humana. A partir de ahora sólo se considerarán justos o legítimos los sistemas políticos que garanticen unos derechos básicos a toda la población. En esta línea se encuentra Hobbes, Rousseau, y Locke. Todos ellos insisten en afirmar que hay que entender la sociedad política como si fuese el resultado de un contrato social en el que las personas renuncian a una parte de sus derechos naturales en favor del Estado, para que éste pueda utilizar el poder resultante en beneficio de la paz, la seguridad y la prosperidad de todos.
Así pues, la justicia se entiende ahora como una situación en la que los individuos ya no están sometidos al esquema social del feudalismo, con sus estamentos cerrados, sino que disfrutan de un amplio conjunto de libertades, como son las de movimiento, de contratación, religiosa, etc., junto con ciertas garantías procesales –el derecho a un juicio justo y a una pena proporcionada al delito– y un amplio conjunto de protecciones del derecho a la propiedad privada que la burguesía consideraba indispensables para la estabilidad y la seguridad en las relaciones de unos con otros.
2.3.5 El utilitarismo: justicia y conveniencia social
El utilitarismo afirma que la concepción de justicia que de hecho preside una sociedad moderna es la de fomentar la mayor felicidad o satisfacción para el mayor número de personas. Así, Mill considera que los derechos y libertades básicos son medios para elevar al máximo la felicidad colectiva, que es el fin último del Estado y de la vida social. De ahí que el utilitarismo potenciara reformas económicas y sociales.
Según Mill, la noción de justicia varía de acuerdo con las personas, adecuándose en cada caso a la noción que ellas tengan de la utilidad. La justicia implica que sea no sólo correcto hacer algo, e incorrecto no hacerlo, sino que tal acción nos pueda ser exigida por alguna persona individual por tratarse de un derecho moral suyo.
2.3.6 Teorías socialistas: la abolición de la desigualdad
En el pensamiento socialista, la justicia ha sido entendida generalmente como la abolición de los privilegios socioeconómicos de los poderosos. Ahora bien, entre las distintas propuestas socialistas existe una gran variedad de planteamientos del ideal socialista y de los medios necesarios para alcanzarlo.
En las primeras décadas del siglo XIX, los fundadores del socialismo utópico, Saint-Simon, Owen y Fourier, se enfrentan al problema de los grandes abusos a los que se ve sometida la clase obrera en los inicios del capitalismo industrial, y proponen reformas profundas de la economía, la política y la educación. Entienden que una sociedad próspera y justa ha de aprovechar los avances de la técnica y eliminar al mismo tiempo las desigualdades económicas. Insisten en la necesidad de abolir la propiedad privada de los medios de producción, o al menos restringirla radicalmente. Pero no creen que el camino para alcanzar esa nueva sociedad sea una revolución violenta, sino que ellos mismos crean comunidades justas y fomentan una educación que inculque a las nuevas generaciones las virtudes necesarias para la solidaridad y la armonía social.
En la segunda mitad del XIX y principios del XX se sitúan los clásicos del socialismo libertario o anarquismo: Proudhon, Bakunin, Kropotkin o Malatesta. Para ellos, la justicia será el resultado de un cambio profundo de las personas y de las estructuras sociales, que se producirá sobre todo con la abolición del Estado. Afirman que la sociedad justa ha de desterrar todo tipo de opresión. Identifican la justicia con un modelo de sociedad solidaria, autogestionaria y federalista, que sólo podrá hacerse realidad mediante la lucha organizada de los trabajadores.
Otra vertiente del pensamiento socialista es el marxismo. Marx considera que no es preciso emprender ya la guerra contra el Estado, porque desaparecerá cuando las relaciones entre las personas sean verdaderamente humanas. En ese momento, al que se llegará después de un largo proceso revolucionario, la sociedad funcionará como una unidad de productores libremente asociados, en la que cesará la división en explotadores y explotados. Tras la revolución proletaria vendrá una fase socialista, y en ella la distribución justa de los bienes sociales se hará bajo el principio “exigir de cada uno según su capacidad, dar a cada uno según su contribución”. Pero más adelante, cuando se alcance la fase comunista, caracterizada por la sobreabundancia de bienes y la desaparición del Estado, la distribución adoptará el principio: “exigir de cada uno según su capacidad, dar a cada uno según su necesidad”.
2.3.7 Liberalismos contemporáneos: propietaristas y solidaristas
Actualmente existen diversas teorías liberales sobre la justicia. Todas afirman que es preciso mantener en la sociedad el pluralismo de las concepciones filosóficas y religiosas, siempre que respeten la convivencia pacífica. Pero cada teoría propone un modo de entender los elementos que componen la sociedad justa y un modo de justificarlos. Philippe van Parijs clasifica las teorías liberales de la justicia en dos grupos: propietaristas y solidaristas. Las primeras insisten en que una sociedad justa no debe permitir que se arrebate al individuo lo que le corresponde y procuran definir qué le corresponde; las segundas entienden que una sociedad justa trata a sus miembros con igual respeto y con igual consideración, y se esfuerzan en explicar qué significa “igual consideración”.
2.3.7.1 Liberalismo propietarista: Robert Nozick
Nozick parte de la idea de “derechos naturales” y reconoce entre ellos el derecho de propiedad. A partir de aquí considera que una distribución de bienes será justa si procede de otra distribución justa a través de medios legítimos, y que el Estado no debe redistribuir bienes, porque entonces atenta contra los derechos de propiedad legítimamente adquiridos. Llega a decir que un Estado que grava con impuestos a unos para ayudar a otros es moralmente ilegítimo, porque todo impuesto que sobrepase los gastos de defensa y orden publico supone una extralimitación en sus atribuciones
2.3.7.2 Liberalismo solidarista: John Rawls
En Teoría de la Justicia analiza cómo debe organizarse la estructura básica de una sociedad, es decir, la Constitución y las principales instituciones económicas y sociales, para que los resultados de su funcionamiento sean justos. A su juicio, una sociedad es justa si se rige por los principios de justicia que elegiríamos los ciudadanos en una situación de imparcialidad, a la que llama “posición original”.
La posición original es una situación imaginaria en la que personas racionales, libres e iguales, eligen los principios de justicia que han de regir para siempre su convivencia. Estas personas se encuentran tras un “velo de ignorancia” en lo que respecta a su posición social y a sus características naturales, y por eso elegirán con imparcialidad: pensando que pueden ser los peor situados desde la perspectiva social y natural. Como se trata de una elección en condiciones de incertidumbre, preferirán asegurar los “bienes sociales primarios”, que son imprescindibles para alcanzar cualquier objetivo: derechos y libertades básicos, ingresos suficientes, igualdad real de oportunidades, y los bienes culturales y afectivos necesarios para mantener la autoestima.
Los principios de justicia que elegirán son los siguientes:
1º. Principio de igual libertad: “Todas las personas son iguales en punto a exigir un esquema adecuado de derechos y libertades básicos iguales, que es compatible con el mismo esquema para todos; y en este esquema se garantiza su valor equitativo a las libertades políticas iguales, y sólo a esas libertades”
2ª. Principio de igualdad de oportunidades y principio de diferencia: “Las desigualdades económicas y sociales han de satisfacer dos condiciones: primera, deben estar vinculadas a posiciones y cargos abiertos a todos en condiciones de igualdad equitativa de oportunidades; y segunda, debe procurar el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad”.
En síntesis, Rawls cree que la justicia social consiste en asegurar unas libertades y derechos básicos para todos, de modo que quienes tengan peor suerte (los menos aventajados) tengan asegurado un nivel de vida dignos. Y esto por razones de justicia, ya que nadie puede alegar mérito alguno para no estar siempre entre los menos aventajados, dado que todos estamos sujetos a una suerte de “lotería natural y social”.
Como sistema político que está de acuerdo con esta idea de justicia, Rawls propugna un liberalismo político en que se trata como iguales a los interlocutores y como igualmente válidos sus posibles intereses, con vistas a definir los términos de una necesaria cooperación. La idea fundamental es que en las sociedades contemporáneas los individuos defienden diferentes doctrinas comprehensivas (es decir, doctrinas que tienen visiones de la realidad distintas y, a veces, contrapuestas).
Lo normal es que una persona con una determinada visión de la realidad, intente imponer sus ideas, simplemente porque considera que sus ideas son las ideas verdaderas. Ahora bien, lo más probable es que en una sociedad nos encontremos con grupos de personas que defienden visiones de la realidad totalmente opuestas. ¿Cómo hacer posible la convivencia entre estos grupos de personas? Para responder a esta pregunta Rawls distingue entre lo que es racional y lo que es razonable. Racional es aquel sistema de ideas que, partiendo de una determinada visión de la realidad, y siguiendo un método de razonamiento válido, llega a unas determinadas conclusiones sobre cómo obrar en el ámbito social para conseguir una sociedad mejor. Desde este punto de vista, tan racionales podrían ser el marxismo como el más estricto liberalismo económico.
¿Implica esto que un marxista debería intentar eliminar completamente el liberalismo político, o viceversa? Rawls afirma que esta conducta no es razonable, pues lo razonable es tratar a los demás como a uno le gustaría ser tratado. Esto implica que cuando dos doctrinas comprehensivas entran en conflicto, no deben intentar eliminarse la una a la otra, sino que, más bien, lo que deben hacer es buscar un mínimo común en el que puedan convivir ambas sin obstaculizarse una a otra.
¿Cómo se instaura un pluralismo político razonable? Deslindando muy cuidadosamente lo que “racionalmente” cada cual puedeconseguir con los medios a su alcance, de lo que puede exigir de otros “razonablemente” mediante el uso de la fuerza pública, en virtud de unas reglas del juego o términos de cooperación que han de ser libremente aceptados por todos. Una concepción racional del mundo, una doctrina comprehensiva, es además “razonable” sólo si restringe en el ámbito público su idea del bien a aquello exigible como justo, no en virtud de la racionalidad propia de esa doctrina, sino en virtud de lo que es aceptable por todos como justo de ese modo.
Las personas razonables pensarán que no es razonable usar el poder político, en caso de tenerlo, para reprimir doctrinas comprehensivas que sean razonables pero diferentes de la propia. Y esto es porque, dado el caso de un razonable pluralismo, no existe en la cultura pública de una sociedad democrática una base de justificación pública y común que se pueda aplicar a las doctrinas comprehensivas. Pero esa base es necesaria para marcar la diferencia, de modo aceptable a un publico razonable, entre creencias comprehensivas en cuanto tales y creencias comprehensivas verdaderas.
Dado que muchas doctrinas se ven como razonables, aquellos que insisten, cuando hay en juego cuestiones políticas fundamentales, en lo que ellos consideran verdadero, pero otros no, les parecen a esos otros que insisten simplemente en sus propias creencias, cuando tienen el poder político de hacerlo. Por supuesto, los que insisten en sus creencias, insisten también en que sólo sus creencias son verdaderas: imponen sus creencias porque, dicen, sus creencias son verdaderas, y no porque sean sus creencias. Pero ésa es una pretensión que todos podrían tener; es además una pretensión que no puede ser revalidada por nadie ante ciudadanos en general. Por ello, cuando pretendemos esas cosas, los otros, que son razonables, deben considerarnos no razonables. Y verdaderamente lo somos, cuando queremos utilizar el poder del Estado, el poder colectivo de ciudadanos iguales, para impedir al resto que afirme sus razonables opiniones (p. 60 ss.)
Y es que razonable son sólo aquellos que restringen la posible validez pública, y en ese caso legalmente exigible, de sus consideraciones morales, a aquello que puede ser aceptado por todos como principio de una acción común. En esta restricción que hacen las doctrinas comprehensivas radica el principio de la tolerancia, principio que debe estar a la base de toda sociedad que quiera considerarse justa. Una doctrina se convierte en razonable cuando renuncia a la imposición pública de todo lo que no es adoptado por las otras doctrinas comprehensivas, es decir, de todo lo que no forma parte de ese consenso superpuesto o coincidente.
El liberalismo político apunta entonces a una concepción política de la justicia como una concepción independiente. No ofrece ninguna específica doctrina metafísica o epistemológica más allá de lo que implica la misma concepción política. Como cúmulo de valores políticos, una concepción política independiente no niega que haya otros valores que se apliquen, por ejemplo, a lo personal, a lo familiar, y al ámbito de asociaciones; ni dice que los valores políticos estén separados de, o sean discontinuos con, otros valores. Un objetivo, como he dicho, es especificar el ámbito político y su concepción de la justicia de tal forma que sus instituciones puedan ganar el apoyo de un consenso superpuesto y coincidente. En este caso, los mismos ciudadanos, en el ejercicio de su libertad de pensamiento y conciencia, y considerando sus doctrinas comprehensivas, ven la concepción política como derivada de, o congruente con, o al menos no es conflicto con, sus demás valores (p. 9 ss.)
El liberalismo político ofrece una base moral para la convivencia democrática; esa moralidad es estrictamente política, en el sentido de que no depende de una doctrina moral comprehensiva, es decir, de una concepción concreta del bien.
La justicia como equidad ciertamente abandona el ideal de comunidad política si por ese ideal se entiende una sociedad política unida en una (parcial o plena) doctrina comprehensiva religiosa, filosófica, o moral. Esa concepción de unidad social está excluida por el hecho del razonable pluralismo; ya no es una posibilidad política para aquellos que aceptan las restricciones de libertad y tolerancia propias de las instituciones democráticas. Como hemos visto, el liberalismo político concibe la unidad social de forma diferente, a saber, como derivada de un consenso superpuesto y coincidente sobre una concepción política de justicia adecuada para un régimen constitucional (p. 201)
2.4 Teorías mixtas
2.4.1 “La igualdad compleja”: Michael Walzer
Walzer sostiene en Las esferas de la justicia que el compromiso con la justicia implica un compromiso con la igualdad y que “igualdad” no significa “igualitarismo”, sino “desaparición de las dominaciones injustas”.
Para eso es preciso respetar las libertades individuales de la tradición liberal, pero también asegurar una “igualdad compleja” que tiene dos aspectos:
· Existen distintos criterios para distribuir bienes sociales, porque no es lo mismo distribuir cargos que honores académicos o cariño. En el primer caso el criterio justo es la imparcialidad; en el segundo, el mérito; en el tercero, la parcialidad.
· Es preciso evitar que en una sociedad haya un “bien dominante”, que permita poseer todos los demás. Por ejemplo, que quien tenga poder político pueda conseguir con él hacer negocios, acceder a un puesto de trabajo e incluso obtener algún honor académico
2.4.2 La ética discursiva
Creada por Apel y Habermas, insiste en el principio ético del reconocimiento recíproco de todos los hablantes como personas, y a partir de ahí propone un procedimiento para establecer normas válidas en la moral y el derecho. Según este procedimiento, una norma sólo será justa si los afectados por ella están dispuestos a darle su consentimiento tras un diálogo celebrado en condiciones de simetría, porque les convencen las razones que se aportan en el diálogo. Por tanto, las normas que satisfagan intereses sectoriales son injustas, y sólo son justas las que satisfacen intereses “universalizables”.
3. El ámbito de la legalidad: el Derecho
3.1 Concepto y clases de Derecho
El Derecho es un sistema de reglas públicas que rigen las relaciones de unos con otros y que cuenta con el respaldo del poder coactivo de las instituciones políticas.
En la historia del Derecho han ido apareciendo algunas distinciones, una de las cuales se refiere al Derecho natural y al Derecho positivo. Aunque no todos los teóricos están de acuerdo con esta distinción, lo cierto es que tradicionalmente se le concede un gran valor explicativo del ámbito jurídico. El Derecho natural es un conjunto de principios y normas de carácter universal, superior y prioritario frente a las legislaciones concretas de los Estados, y que sirve como criterio para juzgar sobre la justicia de los sistemas jurídicos particulares. El Derecho positivo es el conjunto de leyes vigentes en cada país concreto.
Los partidarios del positivismo jurídico rechazan esta clasificación alegando que no hay más Derecho que el Derecho positivo, porque sólo es posible saber a qué atenerse si las normas están claramente determinadas, positivamente expuestas. Por contra, los partidarios de iusnaturalismoinsisten en que las normas jurídicas han de ajustarse a unas exigencias de justicia –los principios del Derecho natural– que poseen un carácter superior al de las normas positivas, de modo que si una ley no es conforme al derecho natural, carece de legitimidad, aunque sea legal.
3.2 El principio de legalidad
En los Estados de Derecho impera el principio de legalidad, según el cual sólo son delitos las acciones u omisiones que la ley señala como tales y en la misma medida en que lo señalan o, dicho de otro modo, delito es lo que la ley califica como tal.
De igual modo, a ninguna persona se le puede castigar por los delitos o faltas cometidos de manera distinta a las señaladas por las leyes, es decir, la ley debe determinar explícitamente la pena que corresponde imponer en cada hecho delictivo.
Desde el primer punto de vista, no existen delitos de Derecho Natural y, en consecuencia, por muy injusto y perturbador que nos resulte un comportamiento, el juez no podrá reprimirlo mediante un castigo si dicho comportamiento no se encuentra debidamente prohibido y condenado por la ley. Desde el segundo, las leyes determinan, igualmente, la clase de pena con que cada delito debe ser sancionado y, consiguientemente, ningún juez puede imponer otras penas que las que vinieran determinadas en la ley.
El surgimiento del principio de legalidad puede inscribirse en el proceso histórico de la lucha por la justicia y la seguridad personal que en casi todas las épocas históricas determinados sectores de la población han llevado a cabo. Hasta el advenimiento de este principio predominaba la arbitrariedad de las leyes y la marginalidad o la crueldad de los jueces resultaban decisivas a la hora de dictar sentencia; los ciudadanos carecían de garantías legales. Esta situación empeoró en la Edad Media con el establecimiento de las monarquías absolutas, en las que la voluntad del rey se constituyó en ley suprema. Pero en el siglo XVIII, al hilo de las ideas humanistas surgidas de la Ilustración, el principio de legalidad comenzó a cobrar fuerza, sobre todo, gracias a los trabajos del italiano C. Beccaria y al francés Montesquieu.
3.3 Legalidad y legitimidad
Desde el punto de vista jurídico, el principio de legalidad supone ya una garantía importante contra la arbitrariedad del poder y de los jueces; pero esta garantía en modo alguno puede ser considerada como definitiva y última. El principio de legalidad es necesario para que exista una adecuada justicia, pero no es suficiente; las propias normas, a su vez, necesitan ser legitimadas, es decir, justificadas. Legalidad no es sinónimo de legitimidad, sino que ésta posee un sentido más profundo y más fundamental que aquélla. La legitimidad consiste en la adecuación de la ley a una serie de principios y exigencias morales en los que se reconozcan y respeten los valores y la dignidad de las personas humanas.
3.3.1 Teoría de la Ley Natural
Los seres humanos, por naturaleza, poseen ciertas cualidades propias, a saber, conocimiento y libertad. Estas características expresan exigencias inalienables que deben constituir la norma o el criterio fundamental a la hora de legitimar cualquier sistema social, de tal manera que sólo las leyes que cumplan con tales requisitos pueden considerarse justas; ahora bien, si el ser humano posee por naturaleza estas cualidades, sus exigencias serán expresión de la Ley Natural, por tanto, toda justicia es justa si y sólo si está de acuerdo con la Ley Natural.
En este sentido, Aristóteles afirma que la justicia natural tiene en todos los lugares el mismo valor y la misma fuerza.
3.3.2 El positivismo jurídico
Se entiende por positivismo jurídico la postura de aquellas teorías que defienden que todo derecho y toda ley posee su origen y fundamento en los acuerdos establecidos por los individuos humanos.
El positivismo jurídico se limita a afirmar que una ciencia del derecho no necesita estudiar más que la realidad que denominamos “derecho”, y esa realidad no incluye a la esfera de la ética ni al llamado “derecho natural”, sino exclusivamente al derecho positivo.
3.3.2.1 El positivismo radical
El positivismo absoluto es una especie de caricatura que no se da realmente. Tanto los positivistas de los siglos XVIII y XIX como el propio Kelsen (principal defensor del positivismo jurídico), adoptan una actitud metodológicamente positivista y formalmente apartada de valoraciones éticas, pero ello no significa que nieguen toda conexión entre la moral y el derecho.
El positivismo de los siglos XVIII y XIX es una actitud hacia el derecho que se caracteriza por el intento de fundar una “ciencia jurídica” según el modelo de las ciencias “positivas”. Aquella empresa significó el abandono de la filosofía jurídica, que consistía esencialmente en la reflexión sobre el origen y fundamento (natural) del derecho.
El estudio del Derecho partía del Derecho vigente, sin permitirse valoraciones apriorísticas del mismo. Del derecho positivo se abstraían conceptos generales que se intentaban definir sin salir del marco de la propia teoría del derecho. La ética quedaba fuera de su ámbito de estudio. Entendían que el lugar de la ética es el de la autonomía individual. La norma ética es la norma individual por antonomasia, mientras que la norma jurídica es norma social. Esta distinción justificaba la suposición de que la ética y el derecho no tenían ningún punto de conexión. El derecho natural corría peor suerte en el concepto de los positivistas. De él pensaban que se trataba de una pura invención sin fundamento científico y, por tanto, debía desecharse. El único derecho es el que la legalidad política y le legitimidad social consagran.
Así, Bobbio sostiene que el problema del fundamento de los derechos humanos terminó con la aprobación de la Declaración de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Considera que el único fundamento de cualquier derecho es el acuerdo de respetarlo o de aprobarlo y, habiendo sucedido esto con una relación de derechos humanos, estos están vigentes para todos los firmantes de la Carta de las Naciones Unidas. El problema de esta tesis es que si sólo hay derechos cuando son aprobados según el procedimiento legal, eso quiere decir que antes de tal aprobación los derechos, por más evidentes que parezcan, no existen. De esta forma se abraza una de las tesis principales del positivismo: la negación de cualquier referencia a otro concepto de derecho que no sea el “derecho positivo”.
3.3.2.2 El escepticismo
El escepticismo es una forma de positivismo. Su principal argumento es que, exista o no un “derecho natural objetivo”, lo cierto es que no se observa que éste influya decisivamente en los acontecimientos positivos que conforman el derecho. Si acaso influye, no es según una regla constante, sino que lo hace en sentidos poco previsibles. Según los escépticos, no hay modo de descubrir –aunque exista– la “verdad objetiva” del derecho natural o la ética. Ante esta conclusión, su actitud consiste en desentenderse de la moral o incluso de las teorías jurídicas, para analizar sencillamente “lo que los jueces hacen de hecho”
3.3.2.3 El convencionalismo
Los derechos sólo existen en la medida en que han sido aprobados por un legislador o reconocidos por los tribunales porque se entiende que las convenciones adoptadas por estas instituciones tienen poder obligatorio legítimo. Por otro lado, esas instituciones representan el consenso de toda la sociedad, consenso que es la base de cualquier convención.
3.3.3 El iusnaturalismo
Según Carlos S. Nino, la concepción iusnaturalista puede caracterizase diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis:
1. Una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
2. Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de “jurídica” si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aún cuando acepte la otra, no será considerado un naturalista.
3.3.3.1 El iusnaturalismo clásico
El punto de partida del iusnaturalismo es doble: en el plano epistemológico se parte de la capacidad de la razón humana para conocer las leyes de la naturaleza; en el plano ontológico, su punto de partida es la existencia de Dios, su infinita justicia y sabiduría. Este presupuesto ontológico implica que la ley natural, como creación de Dios ha de ser trasunto de la ley divina.
La primera conclusión es que hay una ley natural, y que se trata de una ley objetiva, única, promulgada por Dios y participada por la ley divina. Esta ley natural puede ser conocida por la razón humana con total certeza. Suárez y Hooker sostenían que el consenso de los pueblos sobre el contenido de ciertas leyes era indicio que permitía conocer el derecho natural, Locke, por el contrario, sostuvo que este conocimiento podía ser alcanzado mediante el estudio de la naturaleza misma y la reflexión racional.
Una conclusión derivada –dado el axioma indiscutible de que la fe cristiana es la única verdadera– es la obligación de obedecer los mandatos de la ley natural, al comprender racionalmente que son la voluntad de Dios.
Suárez afirmaba que la razón es capaz de indicar qué acto está de acuerdo con la ley natural, es decir, indicar la corrección o incorrección ética de un acto, pero no generar una obligación moral de realizar ese acto. Sin embargo, Locke, anticipando la ética moderna, defiende que el conocimiento de la ley natural, unido al conocimiento de Dios, da lugar necesariamente a la obediencia a tal ley, es decir, engendran una obligación moral. La razón individual puede llegar a conocer un deber moral en su relación con la naturaleza y con Dios. Esta afirmación ha de entenderse unida al calvinismo, que defendía la relación directa del individuo con dios hasta el punto de que llegó a negar que la Iglesia tuviera algún papel en la salvación individual.
Estas conclusiones de la filosofía jurídica iusnaturalista dan lugar a la siguiente tesis sobre el orden político: si el individuo racional está capacitado para descubrir el deber moral objetivo (la voluntad de su creador), entonces, la organización política no tiene más fundamento que su contingente utilidad o conveniencia. Sus normas serán dignas de ser obedecidas en cuanto se conformen a los dictados de la ley natural, independientemente de cuál sea su fuente o el procedimiento de su creación. El individuo encuentra un fundamento cuasi-religioso para resistir al poder tiránico y, en general, se encuentra justificado para desobedecer cualquier ley injusta; entendiendo por ley injusto toda ley que no acoja los principios del derecho natural.
3.3.3.2 El naturalismo de Dworkin
Dworkin defiende el iusnaturalismo como una teoría que determina que el contenido del derecho depende, a veces, de la respuesta correcta a alguna cuestión moral. Tal definición sería la versión moderna de la concepción general que caracteriza al iusnaturalismo como la teoría que sostiene que el ser del derecho depende de alguna manera de lo que el derecho debe ser.
La teoría de Dworkin se opone a las tesis positivistas que exigen a los jueces tomar como fundamento de sus decisiones solamente las normas positivas sin incluir en sus argumentaciones jurídicas elementos éticos normativos u opiniones políticas. Frente a esta exigencia del positivismo Dworkin sostiene que, si bien el fundamento de las decisiones judiciales rutinarias puede basarse en las leyes positivas y en los precedentes jurisprudenciales, hay casos “difíciles” en los que la norma legal no aporta la solución requerida; en estos casos Dworkin reclama la confianza en la moral del juez, que debe ser la de la comunidad a la que pertenece.
La teoría de Dworkin acepta que las creencias de un juez acerca de los derechos personales y políticos que la gente tiene “naturalmente” –esto es, con independencia del derecho– formen parte de sus juicios acerca de lo que el derecho requiere. Esto no significa que la moral personal del juez interfiera en su labor técnico-jurídica, pues el derecho positivo limitará enormemente el papel que estas creencias personales pueden jugar en la toma de decisiones. El derecho positivo es inamovible y, por tanto, aporta razones muy fuertes para sostener una interpretación jurídica mejor que otra; de modo que si un juez, basándose en sus convicciones morales, se aparta demasiado de la “interpretación ideal sugerida por el derecho positivo”, su decisión podrá ser razonablemente criticada. Ese juez sería justamente acusado de incoherencia, pues no podría explicar el sentido de los antecedentes positivos, ya que su decisión se apartaría de ellos.
La idea latente en la teoría de Dworkin es que si todos los hechos pasados se interpretan correctamente, se percibirá en ellos una unidad aportada por ciertos principios. Estos principios son las normas tradicionales de una comunidad, y se identifican con la moralidad. En una sociedad sin conflictos, los principios morales de la comunidad deben ser también los del individuo, que así estará más dispuesto –en el caso de que este individuo sea juez o legislador– a percibir los principios tradicionales como “derechos naturales”.
3.3.3.3 Críticas al iusnaturalismo
Kelsen caracteriza la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto de reglas de conducta humana, satisfactorio desde el punto de vista de su bondad y expresión definitiva de la idea de Justicia. Además, la doctrina del Derecho natural parte del dualismo entre Derecho positivo y Derecho natural: «Por encima del Derecho positivo imperfecto creado por el hombre, existe un Derecho natural perfecto (absolutamente justo) establecido por una autoridad divina. Por tanto, el Derecho positivo queda justificado y es válido sólo en la medida en que corresponde al Derecho natural».
Sin embargo, aduce Kelsen, aunque la argumentación está preparada para obtener una única doctrina del Derecho Natural, en la práctica histórica ha ocurrido todo lo contrario: la existencia de varias doctrinas del Derecho Natural que defienden principios distintos (generalmente, los presupuestos por el autor o corriente de pensamiento que pretende estar en posesión de la verdadera teoría del Derecho natural). De aquí que señale Kelsen que la doctrina iusnaturalista
opera con un método que contiene errores lógicos y permite justificar los juicios de valor más contradictorios. Desde el punto de vista de la búsqueda de la verdad, este método carece por completo de valor. La doctrina del Derecho natural podrá resultar útil, desde el punto de vista político, como instrumento intelectual para la lucha por la consecución de unos intereses determinados […] Es mentira que la doctrina iusnaturalista sea capaz de determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran útil pueden utilizarla como mentira útil.
Las críticas a la filosofía del Derecho natural pueden ser realizadas desde distintos puntos de vista. Así, desde el punto de vista epistemológico se arguye que las aserciones metafísicas (como las que realiza el iusnaturalismo) no admiten ser refutadas, precisamente porque se mueven en una esfera que está más allá del alcance de la verificación. Hay que aprender simplemente a pasarlas por alto como algo que no tiene función o lugar legítimo en el pensamiento científico.
Desde el punto de vista psicológico se arguye que el deseo de lo absoluto que nos libere de responsabilidad y nos traiga paz tiene en la vida moral del hombre las mejores condiciones para transformarse en creencias metafísicas, tales como las iusnaturalistas. Así, el iusnaturalismo sería, simplemente, una creencia metafísica sobre lo que sería deseable; pero en ningún lugar está demostrado que lo deseable tenga que ser real.
Desde el punto de vista político, se arguye que la doctrina del Derecho natural ha jugado al mismo tiempo un papel conservador, evolucionista, o revolucionario, según los intereses del defensor de turno. Así, según Ross, es difícil tomarse en serio una teoría de la que se puede escribir que «a semejanza de una cortesana, el derecho natural está a disposición de cualquiera. No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo a la ley natural».
Bobbio, por su parte, señala que las viejas y nuevas críticas al Derecho natural pueden ser clasificadas entre las que se refieren al sustantivo y las que van dirigidas al adjetivo. Así, el «Derecho natural no es un derecho con el mismo título que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia», «no garantiza ni la paz ni la seguridad», «la noción de “naturaleza” es de tal modo equívoca que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos» e «incluso si fuera unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto».
De todas estas críticas parece seguirse la idea de que el Derecho natural es una idea que no se corresponde en absoluto con la realidad; es decir, no habría ningún derecho natural. Por otro lado, parece que el Derecho natural no sirve para nada porque sirve para todo. Ante estas críticas, I. Berlin ha argumentado que sí se puede hablar de naturaleza humana, ya que existe una humanidad compartida que evita que cada civilización se encuentre encerrada en “su propia burbuja impenetrable”. De ahí su interés en distinguir entre el relativismo y el pluralismo. Mientras el relativismo es “una doctrina según la cual el juicio de un hombre o de un grupo, dado que es expresión o afirmación de un gusto, o una actitud emotiva o un punto de vista, es sólo lo que es, sin ninguna correspondencia objetiva que determine su veracidad o falsedad”, el pluralismo expone que,
hay muchos fines, muchos valores últimos, objetivos, algunos incompatibles con otros, que persiguen diferentes sociedades en diferentes épocas, o grupos diferentes en la misma sociedad, clases enteras o iglesias o razas o individuos particulares dentro de ellas, cada uno de los cuales puede hallarse sujeto a exigencias contrapuestas de fines incompatibles, pero igualmente objetivos y últimos. Estos fines pueden ser incompatibles, pero su variedad no puede ser ilimitada, pues la naturaleza de los hombres, aunque diversa y sujeta al cambio, debe poseer cierto carácter genérico para que pueda llámasele humana (I. Berlin, El fuste de la humanidad. Capítulos de historia de las ideas, H. Hardy (ed.), J. M. Álvarez Flores (trad.), Península, Barcelona, 1992)
Existe, por tanto, una serie de valores compartidos, “un mínimo sin el que las sociedades difícilmente podrían sobrevivir”, con cierta objetividad y universalidad.
La necesidad de aceptar y respetar esos valores es imperiosa para cualquier sociedad decente; algunos de ellos son los que fundamentan las normas que prohíben prestar falso testimonio, o torturar libremente, o asesinar a otros hombres por placer. Valores, principios y normas que son presupuestos del ser humano y que posibilitan la convivencia y el reconocimiento recíproco como personas. La conclusión de Berlin es clara:
Se trata de una especie de retorno a la idea antigua del Derecho Natural pero, para algunos de nosotros, con un ropaje empírico, no ya necesariamente basado en fundamentos teológicos o metafísicos. Por tanto, hablar de nuestros valores como objetivos y universales no equivale a decir que exista algún código objetivo, que se nos haya impuesto desde fuera, que no podamos quebrantar porque no lo hicimos nosotros; equivale a decir que no podemos evitar aceptar esos principios básicos porque somos humanos (Isaiah Berlin en diálogo con Ramin Johanbegloo, M. Cohen (trad.), Anaya & Mario Muchnik, Madrid, 1993, pp. 192-193)
3.3.4 Teorías estatistas
Defienden que la única fuente y el único fundamento del Derecho es el Estado. El Estado es una entidad soberana por naturaleza; consecuentemente, no puede encontrarse sometido a ninguna otra realidad, anterior o superior, pues en ese caso ya no sería soberana. Por tanto, toda justificación y toda legitimación sólo puede tener lugar dentro del propio Estado.
El individuo y la sociedad entera se encuentran sometidos a las libres disposiciones del Estado y, en último término, al poder de sus gobernantes. La exaltación máxima del Estado como fuente y fundamento del derecho la llevó a cabo Hegel.
Según la tradición filosófica, los seres humanos viven y se desarrollan en la sociedad y la sociedad establece el Estado. Ahora bien, no es la persona para el Estado, sino el Estado para las personas. La persona es el ser independiente y fundamental, y el Estado es posterior y debe encontrarse al servicio de las personas. Pero en Hegel esta relación se invierte, y resulta que los seres humanos sólo son personas en la medida en que se someten al Estado: “Todo lo que el ser humano es se lo debe al Estado”, el Estado aparece como la suprema realidad; la primera norma y la primera obligación del individuo consiste en el reconocimiento de su subordinación al Estado al que pertenece. El Estado no se equivoca y, por ello, la persona humana cumple con su deber aceptando las leyes del Estado, la primera obligación de la persona consiste en aceptar la voluntad del Estado.
4. Los Derechos Humanos
Durante el último tercio del siglo pasado, paulatinamente se fueron reconociendo algunos derechos sociales favorables a la población trabajadora; pero, después de la Primera Guerra Mundial, con el surgimiento de los regímenes políticos de carácter totalitario e imperialistas, los problemas sociales se volvieron más complejos, hasta desembocar en la Segunda Guerra Mundial. Tras ésta, las potencias vencedoras, con el ánimo de llevar a cabo una actividad de concordia y paz entre los distintos Estados y de mantener la vigencia de los principios democráticos de pluralidad y tolerancia, fundaron la ONU la cual, en su asamblea del 10 de diciembre de 1948, aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos en la que se defiende la igualdad de todos los seres humanos, las garantías legales de los ciudadanos, la libertad de asociación, reunión y circulación y la libertad de pensamientos en todas sus manifestaciones, así como las preocupaciones por la realización de una justicia social integral, la igualdad de oportunidades, seguridad social, etc.
Los Derechos Humanos, aunque gozan de una vigencia formal (teórica) universal, carecen, en sí, de valor jurídico, es decir, no pueden ser considerados como leyes positivas de los diversos Estados. Falta, pues, dar el paso definitivo, a saber, incorporarlos a los códigos legales vigentes en cada una de las naciones.
Los Derechos Humanos, por encontrarse fundamentados en la inalienable dignidad de las personas humanas, poseen un valor universal que implica los aspectos siguientes:
1. Ningún ser humano puede verse privado de ellos
2. Deben constituir el marco dentro del cual se han de organizar la vida política, social, económica y cultural de los Estados
3. Deben servir de código básico y fundamental de la organización jurídica de todas las naciones y del Derecho internacional.
De esta manera, los Derechos Humanos intentan poner de manifiesto el valor supremo de las personas, es decir, constituyen un conjunto de propiedades y prerrogativas (un conjunto de derechos) de los individuos que el Estado no puede invadir y que las leyes deben garantizar. Los Derechos Humanos constituyen exigencias inmediatas, que deben ser no sólo respetadas, sino también garantizadas por todos los Estados; es más, desde este punto de vista, todo Estado en el que no se encuentren garantizados estos derechos es un Estado injusto.
4.1 Breve historia de los derechos humanos
Locke defendió la idea de “pacto social” no como un contrato entre el rey y el pueblo, sino como un acuerdo entre individuos para formar una sociedad civil y someterla a la determinación de la mayoría, que la ejerce a través de personas singulares mediante mandatos revocables. El pacto social deja de ser una simple hipótesis lógica o metahistórica, como lo era para todos los autores que habían hasta entonces imaginado un pacto de ese carácter, para pasar a ser un mecanismo técnico preciso, susceptible de seguir operando de forma permanente en el sistema político. Locke parte de una concepción antropológica que considera a todo ser humano libre y racional por naturaleza (en este sentido, iguales por naturaleza; las desigualdades son de carácter histórico y contingente); ello permite hablar de la Ley natural y el Derecho natural. En su Segundo tratado del gobierno civil escribe:
Para comprender correctamente el poder político […] debemos considerar la condición natural de los hombres, esto es, un estado de perfecta libertad de ordenar sus acciones, de disponer de sus bienes y de sus personas como quieran, en los límites de la Ley natural, sin pedir autorización a ningún otro hombre ni depender de su voluntad. Una situación también de igualdad, donde todo poder y toda autoridad son recíprocos, al no tener nadie más que los otros (II, § 4)
Los hombres viven juntos según la razón, sin ningún superior común sobre la tierra con autoridad para decidir los litigios entre ellos (II, § 19)
Siendo los hombres por naturaleza […] todos libres, iguales e independientes, ninguno puede ser extraído de esa situación y sujeto al poder de otro sin su propio consentimiento, que es otorgado por el pacto con otros hombres para juntarse y unirse en comunidad para vivir cómodamente, con seguridad y con paz unos entre otros, en un disfrute asegurado de sus propiedades y en la mayor seguridad contra cualquier otro que no haya entrado en el grupo
La gran novedad de Locke es haber concretado que el fin del pacto social es, precisamente, “la mutua preservación de las vidas, libertades y propiedades” de quienes lo conciertan. Esta finalidad esencial se consigue edificando un poder que ha de gobernar mediante un derecho que tenga precisamente ese objetivo, para lo cual debe ser fruto del consentimiento renovado de todos. El pacto no destruye, sino que mantiene la libertad por el instrumento de someterse a un derecho que ha de ser obra sucesiva del consentimiento común.
La libertad del hombre en sociedad está en no situarse sino bajo un poder legislativo establecido por el consentimiento de la comunidad (o.c., II § 22)
Pues ningún gobierno tiene poder para hacer Leyes sobre una sociedad si no es por su propio consentimiento, del mismo modo que la comunidad sólo está habilitada para imponer penas y para emplear la fuerza con el fin de imponer la ejecución de sus sentencias, si así se hace por los representantes de la misma. En fin, Locke mismo explicó puntualmente cómo esa pieza esencial de todo el sistema político que es el reconocimiento de los ciudadanos debe ventilarse por la regla de la mayoría, regla que, a su juicio, procede del Derecho natural.
Para Kant la idea de libertad es la base del Derecho y de la ética. En su Metafísica de las costumbres escribe que «el único derecho originario que el hombre posee en virtud de su humanidad es la libertad» y que el «Derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley universal de la libertad». Kant afirma que libertad “es un concepto puro de la razón”, “trascendente para la filosofía teórica”, en la que sólo puede jugar un papel de principio regulativo, meramente negativo; pero en el uso práctico de la razón se muestra la capacidad de ésta para determinar el arbitrio según sus imperativos y su propia causalidad (distinta de los condicionamientos de lo meramente sensible).
De todos es conocida la influencia que la obra de Kant tuvo la obra de Rousseau quien, en su obra Del contrato social escribió:
El hombre ha nacido libre y por doquiera está encadenado. Hay quien se cree amo de los demás, cuando no deja de ser más esclavo que ellos. ¿Cómo se ha producido este cambio? Lo ignoro. ¿Qué es lo que puede hacerlo legítimo? Creo poder resolver esta cuestión.
Si no considerara más que la fuerza y el efecto que de ella deriva, yo diría: mientras un pueblo esté obligado a obedecer y obedezca, hace bien; tan pronto como pueda sacudir el yugo y lo sacuda, hace aún mejor; porque al recobrar su libertad por el mismo derecho que se la arrebató, o tiene razón al recuperarla, o no la tenían en quitársela. Mas el orden social es un derecho sagrado, que sirve de base a todos los demás. Sin embargo, tal derecho no viene de la naturaleza: está, pues, basado en las convenciones (Del contrato social, 10-11)
Lo que pierde el hombre por el contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a todo cuanto le tienta y que puede alcanzar; lo que gana es la libertad civil y la propiedad de todo cuanto posee. Para no engañarnos en estas compensaciones, hay que distinguir bien la libertad natural que no tiene por límites más que las fuerzas del individuo, de la libertad civil, que está limitada por la voluntad general, y la posesión, que no es más que el efecto de la fuerza o el derecho del primer ocupante, de la propiedad que no puede fundarse sino sobre un título positivo.
Según lo precedente, podría añadirse a la adquisición del estado civil la libertad moral, la única que hace al hombre auténticamente dueño de sí; porque el impulso del simple apetito es esclavitud, y la obediencia a la ley que uno se ha prescrito es libertad (27-28)
Estas palabras resuenan en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamada en París el 26 de agosto de 1789. Esta Declaración objetiva los “derechos de libertad” (libertad de movimientos, de ideas y creencias, de expresión, de opinión, de asociación, etc.) y los derechos de participación política (igualdad ante la ley, protección jurídica, participación en la formación de la “voluntad general”, reconocimiento de méritos, etc.). Esta declaración inspiró de forma directa la constitución francesa de 1791 avanzándose, poco a poco, hasta el Estado de Derecho democrático liberal –reconocimiento de las libertades individuales– y, posteriormente, al Estado de Derecho democrático social –reconocimiento de las libertades y de los derechos sociales de los ciudadanos–. Este cambio se produjo, sobre todo, en Francia y Estados Unidos.
En este último país, Thomas Paine afirma el derecho de las colonias a la independencia; considera que la monarquía absoluta es un régimen político que no tiene legitimación racional y constituye tan sólo una rémora del pasado. Se declara contrario a la esclavitud de los negros y comparte con Thomas Jefferson, redactor de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, las ideas centrales del republicanismo federalista: «Todo hombre y todo cuerpo de hombres en la tierra poseen el derecho de autogobierno». «La tierra pertenece en usufructo a los vivos […] los muertos no tienen ni poderes ni derechos sobre ella».
Paine piensa que la democracia representativa es el único régimen que responde al derecho natural del pueblo a elegir y a controlar a su gobierno. El pueblo ha de ser tratado como un adulto. La educación y la libertad de expresión tienen un papel fundamental en el desarrollo de las personas; sin libertad de conciencia y sin libertad religiosa no puede haber auténtica autonomía, ni mayoría de edad de la ciudadanía.
Sin embargo, el gran salto, y el auténtico reconocimiento de los Derechos Humanos se produce en 1948, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos establecida por la ONU en donde, junto a los derechos reconocidos en la declaración francesa, se incluyen los derechos socio-económicos.
4.2 Concepto y modalidades de los derechos humanos
Los derechos humanos representan el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, encuentran las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En la noción de los derechos humanos se conjugan su raíz ética con su vocación jurídica. A tenor de ella los derechos humanos poseen una irrenunciable dimensión prescriptiva o deontológica; implican exigencias éticas de deber serque legitiman su reivindicación allí donde no han sido reconocidas. Pero, al tiempo, constituyen categorías que no pueden desvincularse de los ordenamientos jurídicos: su propia razón de ser se cifran en ser modelo y límite crítico a las estructuras normativas e institucionales positivas. Cuando esa recepción se produce, en el Derecho interno, nos encontramos con los derechos fundamentales.
La dignidad humana representa el núcleo axiológico de los derechos de la personalidad dirigidos a tutelar su integridad moral(derecho al honor, a la propia imagen, a la intimidad, abolición de tratos inhumanos o degradantes…) así como su integridad física (derechos a la vida, garantías frente a la tortura…). La libertad, que sirvió de ideal reivindicativo de los derechos de la primera generación, ofrece el marco de imputación axiológica de libertades: personales (en materia ideológica y religiosa, de residencia y circulación, de expresión, de reunión, manifestación y asociación, así como de enseñanza…), civiles(garantías civiles y penales) y políticas (derechos a la participación política representativa a través de partidos políticos y directa mediante el referéndum, el ejercicio del derecho de petición o la iniciativa legislativa popular, así como el derecho al sufragio activo y pasivo…). A su vez, la igualdadse explica a través del conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales que conforman la segunda generación de los derechos humanos.
Entre las modalidades de los derechos humanos podemos incluir las siguientes:
1. Los derechos individuales. El término “derechos individuales” se utilizó como sinónimo de los derechos humanos en la primera fase o generación del reconocimiento de estos derechos, correspondiente a la etapa de formación y apogeo del Estado liberal. Para la ideología liberal el individuo es un fin en sí mismo y la sociedad y el Derecho sólo son medios para facilitarle el logro de sus intereses. Los derechos individuales son libertades negativas conectadas con la autonomía de los individuos, que exigen la abstención o no injerencia de los poderes públicos en la sociedad civil. Con el tránsito al Estado social de Derecho, que contribuyó a acentuar el significado colectivo de todos los derechos, esta denominación fue prácticamente abandonada, pero en los últimos años está siendo asiduamente utilizada, en su versión anglosajona de Individual Rights, en el ámbito de determinadas teorías jurídicas y políticas neo-liberales (Dworkin, Nozick, …)
2. Los derechos públicos subjetivos. La categoría de derechos públicos subjetivos aparece en el siglo XIX, acuñada por la Escuela Alemana del Derecho Público, como un intento de sustituir la idea de los derechos naturales en cuanto libertades de los ciudadanos frente al poder de Estado, por unos status subjetivos que dependen de la autolimitación estatal realizada a través de unas relaciones jurídico-positivas que ligan al Estado con sus ciudadanos. Para ello se precisaba reconocer la personalidad jurídica del Estado, que adquiría la titularidad de derechos y obligaciones para con los particulares, estableciéndose también la consiguiente tutela jurisdiccional de las situaciones subjetivas así instituidas. La afirmación de los derechos públicos subjetivos se realizaba, según la tesis clásica, a través de cuatro etapas: el status subiectionis, en la que no nace ningún derecho para los particulares, que son destinatarios pasivos de las normas estatales; el status libertatis, en el que se reconoce una esfera de libertad negativa de los particulares, corolario de la abstención estatal de intervenir en determinados ámbitos; el status civitatis, en el que ya aparecen auténticos derechos públicos subjetivos como facultades de actuación de los ciudadanos en forma de derechos civiles; el status activae civitatis, en el que el ciudadano puede ejercer sus derechos políticos participando en la formación de la voluntad del Estado. Los derechos públicos subjetivos, ligados a la concepción individualista propia del estado liberal de Derecho, han sido objeto de una profunda revisión tendente a reemplazarlos por la categoría más amplia de los derechos fundamentales. Así, se ha considerado apremiante la exigencia de completar la teoría de los status con nuevos cauces jurídicos que se hicieran cargo de las sucesivas transformaciones operadas en las situaciones subjetivas. Se ha hecho, por tanto, necesario ampliar aquella tipología, pensada para dar cuenta de las libertades y derechos de la primera generación, con el reconocimiento de un status positivus socialis, que se haría cargo de los intereses económicos, sociales y culturales propios de la segunda generación, surgida con el Estado Social de Derecho.
3. Derechos estamentales. El hombre medieval conoció que tenía algunos derechos básicos, pero lo eran como derechos “estamentales”, propios de los estamentos, de los “estados” en los que la sociedad estaba estratificada. La sociedad medieval estaba estructurada “naturalmente” en un orden jerárquico, de status sociales desiguales, que se basaba en el principio de herencia. Sin embargo, el Medioevo no ignoraba que todos los seres humanos, incluso más allá de su status social, participaban de un orden ético-natural que se basaba en principios que se remontan al estoicismo antiguo que descubrió la unidad universal de todos los hombres, y la cristianismo: la igualdad de todos los hombres ante Dios, la dignidad de la persona humana, etc. Estos presupuestos fueron el fermento para el desarrollo, a través del iusnaturalismo medieval, de lo que hoy entendemos por derechos humanos.
4. Los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo. Se trata siempre, por tanto, de derechos humanos “positivados”, cuya denominación evoca su papel fundamentador del sistema jurídico político de los Estados de Derecho.
4.3 El fundamento de los derechos humanos según la sociobiología
Wilson, en Sobre la naturaleza humana, encara el problema de identificar el summum bonum o “valor cardinal” y plantea la existencia de dos valores recíprocos: «Los cultivadores de la nueva ética desearían ponderar en los comienzos el valor cardinal de la supervivencia de los genes humanos, bajo la forma de un reservorio común a lo largo de las generaciones… Yo creo que una correcta aplicación de la teoría de la evolución favorece también la diversidad en el reservorio de genes como un valor cardinal». Wilson añade un tercer valor cardinal, los derechos humanos universales, aunque sugiere que debe ser desmitificado. Una “hormiga racional” encontraría que el ideal de los derechos humanos «no tiene fundamentos biológicos y que el mismo concepto de la libertad individual es intrínsecamente perverso».
Deseamos acceder a los derechos universales porque en las sociedades tecnológicas avanzadas el poder es demasiado fluido para evitar este imperativo de los mamíferos; las consecuencias a largo plazo de la desigualdad serán siempre visiblemente peligrosas para sus beneficiarios temporales. Sugiero que esta es la verdadera razón del movimiento de los derechos humanos y que una comprensión de esta cruda causa biológica será al final más atrayente que cualquier racionalización inventada por la cultura para reforzar a estos derechos y expresarlos con eufemismos.
Wilson declara que la sociobiología nos ha demostrado que la «moral, o, más exactamente, nuestra creencia en la moral, es simplemente una adaptación introducida para facilitar nuestros fines reproductivos».
4.4 El fundamento de los Derechos Humanos según Gewirth
Según Alan Gewirth, el hombre es un ser racional con capacidad de acción. Los derechos humanos han de derivarse de esta simple premisa, es decir, han de derivarse de la estructura lógica de la acción racional; veamos cómo:
Un agente racional persigue fines que él considera valiosos. Esta afirmación se deriva de la misma concepción de acción racional. Definimos acción racional como una conducta libremente elegida por un agente capaz de decidir entre alternativas posibles según un orden coherente de preferencias. Suponemos que las preferencias de un agente se orientan a ciertos fines que, por definición, reputamos valiosos para él. En la medida en que la acción racional es una acción orientada, suponemos que el agente tiene propósitos, los cuales representan sus “valores”. Dado que los agentes poseen “valores” –esto es, los fines de su acción son valiosos para ellos–, también lo serán las condiciones necesarias para la acción. Estas condiciones no sólo se han de ver como bienes necesarios para la acción en general, sino, más aún, como rasgos genéricos de la acción: son la libertad y el bienestar.
El hecho de ser la libertad y el bienestar “bienes necesarios” es una característica relevante, que les permite ser fundamento de derechos. Según nuestro autor, el hecho de que alguien tenga un interés X no es suficiente para derivar un “derecho a X”. tampoco de que “X sea un bien para A” puede inferirse derecho alguno. Sin embargo el hecho de que un bien se considere necesario sí podría fundar un derecho. A partir de la aserción “A tiene derecho a X” se concluye que “Todas las demás personas deben abstenerse al menos de interferir con la posesión (o acción) de X por parte de A”. donde el “debe” incluye la idea de algo debido o adeudado. Así la necesidad es un componente esencial para que nazcan derechos o se le adscriban a algún titular.
¿Cómo hay que entender esa “necesidad”. Si alguien dice “necesito ir de vacaciones al Caribe; es un bien necesario para mí”, estaremos de acuerdo en que no se trata de un bien igual de necesario que la libertad o la vida. La diferencia estriba en que es un bien nacido de la idiosincrasia de una persona; es un deseo infundado y no-generalizable. “Bien necesario” se reduce a las exigencias de actuar verdaderamente fundadas, es decir, a las condiciones indispensables que todos los agentes deben aceptar como necesarias para sus acciones. Sin embargo, aun entendido “bien necesario” de esta forma universal y racional, no es suficiente para hacer surgir lógicamente derechos propiamente dichos (sino sólo exigencias o demandas bien fundadas). Gewirth muestra las violaciones en la deducción lógica que comportaría el extraer derechos de la mera afirmación de que “X es un bien necesario para A”. La solución propuesta por Gewirth para superar esta falla es adoptar un punto de vista interno al agente. El argumento adopta la siguiente forma:
- Mi libertad y bienestar son bienes necesarios”
- Yo tengo derechos a la libertad y al bienestar”
Este paso lógico tiene sentido porque la mención a los bienes necesarios no es ahora una afirmación de hecho, sino que conlleva su defensa dado que se formula desde la intención de un agente que desea actuar conforme a sus fines y afirma: “Yo debo tener libertad y bienestar para perseguir con mis acciones cualquier propósito que desee”. Esta afirmación es normativa: comporta la idea de que algo se debe a quien la formula. El fundamento de esta afirmación normativa individual no es moral ni jurídico.
Si un agente niega que él tiene derechos a la libertad y al bienestar, se contradice a sí mismo, pues estaría afirmando, como agente racional, que puede quitársele lo que necesita necesariamente para ser un agente racional, lo cual es contradictorio. Pero si es lógicamente contradictorio negar los derechos fundamentales, se ha probado que son lógicamente necesarios dada la estructura de la acción humana, q.e.d.
Si un agente reconocer que tiene derechos no sólo en el presente, sino también en sus propios actos futuros, entonces no tiene razón para negar esos mismos derechos a otros agentes. La generalización de los derechos es lógicamente necesaria, so pena de caer en contradicción.
4.5 El fundamento de los Derechos Humanos según Habermas
En Facticidad y validez, Habermas da una justificación de los Derechos Humanos a partir del “principio discursivo”, inherente a la capacidad de habla y de comunicación de todo ser humano, “el principio ético universal”, “el principio de democracia” (correlacionados con aquél) y la forma jurídica (que necesariamente toma cualquier ley, según las reglas precisas de las legislaciones democráticas).
El principio del discurso establece que “válidas son en rigor aquellas normas de acción con las que podrían estar de acuerdo todos los posibles afectados como participantes en un discurso racional”.
El principio de democracia se refiere al “sentido realizativo de la praxis de autodeterminación de aquellos que forman parte de un colectivo de derecho y se reconocen mutuamente como miembros libres e iguales de una asociación voluntariamente aceptada”.
Con la ayuda de dichas nociones y la consideración de las exigencias de la formalización jurídica, Habermas introduce cinco categorías generales de derechos fundamentales, a partir de las cuales se derivan formulaciones más concretas:
(1) Derechos fundamentales que se derivan de la conformación del desarrollo y configuración políticamente autónomos del derecho al mayor grado posible de libertades de acción subjetivas iguales para todos.
La forma de derechos subjetivos por sí sola no permite conocer las leyes legítimas; la legitimación requiere las condiciones de la compatibilidad y la garantía de la autonomía de todos y cada uno por igual; autonomía y reciprocidad vienen exigidas por el principio del discurso. Estos derechos implican de manera necesaria otras dos categorías de derechos:
(2) Derechos fundamentales que se derivan del desarrollo y configuración políticamente autónomos del estatus de miembro de una asociación voluntaria de aquellos que forman parte de un colectivo de derecho.
Aquí se incluye la referencia a la situación jurídica de los distintos miembros de cada sociedad concreta. Todo código establece límites entre los que son miembros y los que no lo son, entre ciudadanos y foráneos, y determina formas coactivas de protección de tales límites. En las sociedades organizadas como Estado se trata del concepto de nacionalidad y el statuslegal de cada nacional dentro de la organización social. “De la aplicación del principio del discurso resulta que cualquier persona ha de ser protegida del desposeimiento unilateral de los derechos de nacionalidad, pero ha de tener el derecho a renunciar al status de un nacional. El derecho a la emigración implica que la asociación debe sustentarse en un acto (por lo menos supuesto) de consentimiento por parte del nacional. Igualmente, la inmigración (dicho de otro modo, la ampliación de la comunidad de derecho a los foráneos que quieren adquirir los derechos de ciudadanía) requiere una regulación que interesa tanto a los ciudadanos-miembros como a los candidatos”.
(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la reivindicabilidad de los derechos y del desarrollo y configuración políticamente autónomos de la protección jurídica individual.
La concreción de esta formulación general tiene que ver con las garantías procesales. “A la luz del principio del discurso se pueden fundamentar los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, los cuales aseguran a todas y cada una de las personas idéntica protección jurídica, igual derecho a ser oído, igualdad en la aplicación del derecho, igual trato ante la ley, etc.”.
Estas tres categorías de derechos se refieren a los participantes en el sistema en cuanto personas sujetas al derecho; la siguiente tiene que ver con las personas en cuanto autoras del ordenamiento jurídico, puesto que éste depende de la soberanía popular:
(4) Derechos fundamentales a la participación, en condiciones de igualdad de oportunidades, en los procesos de formación de opinión y voluntad común, en los que los ciudadanos ejercen su autonomía política y a través de los cuales establecen el derecho legítimo.
Finalmente, en referencia a las condiciones materiales de las distintas situaciones concretas y con el objetivo de hacer posible el cambio en la interpretación y la configuración de la autonomía privada y pública:
(5) Derechos fundamentales a la satisfacción de las condiciones de vida que estén garantizadas social, técnica y ecológicamente, en la medida en que sea necesario para un disfrute de igualdad de oportunidades de los derechos cívicos mencionados en (1) a (4).
Habermas pretende establecer la justificación de los derechos fundamentales sobre la base de la reconstrucción racional de lo que es constitutivo de las capacidades realizativas del ser humano (la comunicación), las cuales han permitido el desarrollo socio-político que ha dado lugar al reconocimiento del principio de democracia y sus vinculaciones jurídicas. No es, por consiguiente, una justificación iusnaturalista, ni positivista, ni moral. El principio del discurso supone reglas a priori subyacentes a todo razonamiento moral; y compaginar esto con la forma jurídica y el principio de democracia implica la imbricación de la discursividad de los principios fundamentales respecto de la positividad del Derecho y de la realización del sistema político democrático.
4.6 Rawls y los derechos humanos
Rawls señala los dos cambios fundamentales que se han producido en el planteamiento de la justicia internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial: 1) es mucho más exigente y restrictiva respecto al derecho a la guerra, que ser educe a los casos de autodefensa; y 2) restringe igualmente el ámbito de la soberanía interna de los estados, a fin de garantizar mejor el cumplimiento de los derechos humanos. El derecho de los pueblos ha de asumir ambos cambios, ofreciendo una justificación racional de los mismos.
Rawls caracteriza los derechos humanos como independientes de toda doctrina moral o filosófica comprehensiva; por ello, han de plantearse como “derechos humanos básicos que expresan una normativa mínima de instituciones políticas bien-ordenadas para todos los pueblos”, en cuanto que no dependen de ninguna tradición concreta, sino que pertenecen por derecho propio “a una sociedad política justa de pueblos”. De este modo se asegura mejor su vigencia tanto en las sociedades democráticas como en las sociedades jerárquicas bien-ordenadas, de tal modo que una violación sistemática de tales derechos resulta incompatible con el estatuto de sociedad liberal o jerárquica.
El deseo de hacer compatibles los derechos con estos dos tipos de sociedades le obliga a presentar una versión muy débil de los mismos. Los derechos humanos mínimos que, según Rawls, hay que tener en cuenta son: derecho a la vida y seguridad, a la propiedad personal, y al estado de derecho, así como el derecho a cierta libertad de conciencia y libertad de asociación, y el derecho a emigrar.
Para garantizar el cumplimiento de tales derechos mínimos bastarían, según Rawls, dos requisitos: 1) una concepción común apropiada de la justicia y 2) buena fe por parte de los funcionarios de las sociedades jerárquicas bien-ordenadas para explicar y justificar tal orden legal a sus destinatarios. No es necesaria, por tanto, la idea democrática liberal de los ciudadanos como personas libres e iguales, ya que sólo se trata de justificar “un régimen mínimamente decente”.
Rawls distingue derechos humanos de dos tipos: 1) derechos humanos “propiamente” dichos, entre los que se cuentan los que vienen especificados por los artículos tres al dieciocho de la Declaración Universal de 1948, así como los que son “implicaciones obvias” de tales derechos, como son los casos extremos de genocidio y de “apartheid”; y 2) derechos humanos liberales, como el especificado por el primer artículo de dicha Declaración (“Todos los seres humanos han nacido libres e iguales en dignidad y en derechos. Están dotados de razón y de conciencia, y deben actuar mutuamente con espíritu de fraternidad”).
Se trata, por tanto, de distinguir claramente entre los que son propiamente derechos humanos (“derechos de aplicación universal y apenas controvertidos” en su intención general) de los que son derechos vinculados a la tradición democrático-liberal y que no son propiamente derechos humanos, ya que no son necesarios para cumplir el triple papel que le corresponde a los derechos humanos en cuanto expresan el derecho justo de los pueblos: 1) ser condición necesaria para la legitimidad de un régimen y para la decencia de su ordenamiento legal; 2) su vigencia basta para excluir toda intervención violenta justificada por parte de otros estados, mediante sanción económica o, menos todavía, mediante intervención armada; 3) marcan un límite al pluralismo de los pueblos.
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