1. EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y ELEMENTOS.
A. Concepto del contrato de trabajo.
B. Elementos del contrato de trabajo:
1. Objeto.
2. Causa.
3. Consentimiento.
C. Los sujetos del contrato.
2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
A. La capacidad para contratar del trabajador.
1. La edad para contratar.
a) Capacidad laboral plena.
b) Capacidad laboral limitada.
c) Incapacidad laboral.
2. Incapacidad para contratar.
3. La capacidad contractual del extranjero.
B. La capacidad para contratar de la empresa.
1. Empresario persona física.
2. Empresario persona jurídica.
3. LA FORMA DEL CONTRATO.
A. La forma del contrato.
B. Información a los representantes.
C. Información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato.
4. DURACIÓN DEL CONTRATO.
5. TRABAJOS EXCLUIDOS Y RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO.
A. Trabajos excluidos.
B. Relaciones especiales de trabajo.
6. EL PERÍODO DE PRUEBA.
BIBLIOGRAFÍA Y LEGISLACIÓN
n MONTOYA MELGAR, A.: “Derecho del trabajo”, Editorial Tecnos, 27ª Edición. Madrid 2006.
n SEMPERE NAVARRO, A.: “Los elementos esenciales del contrato de trabajo en la jurisprudencia”, Madrid 1990.
n PRACTICA LABORAL ED. LEX NOVA. Edición 2006
n ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES. Jon Barrenechea y Miguel A. Ferrer. 10ª Edición 2006.
n CODIGO CIVIL.
n CONSTITUCION ESPAÑOLA, de 27 de diciembre de 1.978.
n ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
n Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo.
n LEY ORGÁNICA 4/2000, DE 11 DE ENERO, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO 8/2000, de 22 de diciembre.
n REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
n LEY ORGÁNICA 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
n LEY 14/2000, DE 29 DE DICIEMBRE, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.
n RD-LEY 5/2001, DE 2 DE MARZO, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
n LEY 12/2001, DE 9 DE JULIO, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad.
n Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquella.
n Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre.
n Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre
n Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo.
n Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
n ORDEN PRE/140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 2393/ 2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
n Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.
n Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. (BOE del 28 de febrero de 2007)
n Resolución de 28 de febrero de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural.
ALGUNOS SITIOS WEBS
§ www.boe.es Sitio Web del Boletín Oficial del Estado
§ www.mtas.es. Sitio Web del Ministerio de Trabajo
§ www.seg-social.es. Sitio Web de la Seguridad Social
§ www.inem.es. Sitio Web del INEM, Servicio Público de Empleo Estatal
§ http://europa.eu.int/index_es.htm Sitio Web de la UNION EUROPEA
§ www.constitucioneuropea.es Sitio Web de la CONSTITUCIÓN EUROPEA
INTRODUCCIÓN
A través del presente tema vamos conocer una de las fuentes principales del Derecho del Trabajo, el contrato de trabajo, como instrumento que va a regir las relaciones individuales entre empresario y trabajador, haciendo hincapié en la capacidad para contratar, en los elementos del contrato, en su forma y duración, así como en aquellos trabajos excluidos del ámbito del derecho laboral y las llamadas relaciones laborales especiales y finalizaremos con el examen del periodo de prueba.
1. EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y ELEMENTOS.
El contrato es una figura jurídica primordial en el sistema del Derecho. Las partes se encuentran en una situación mixta de concordancia y contraposición, de intereses divergentes y de ánimo de conciliación de esos intereses. En el caso del contrato de trabajo no hay duda de que ambos aspectos están presentes, con más vigor tal vez que en otras figuras contractuales; en efecto, en el acto contractual se evidencian las discrepancias de intereses entre empresario y trabajador, pero también se advierte su deseo de alcanzar una situación estable de compromiso.
En todo contrato se distingue el pacto o acuerdo contractual, esto es, el contrato propiamente dicho, y sus efectos, o sea, la constitución, alteración o extinción de una relación jurídica. Nuestro Código Civil se preocupa preferentemente del primero de estos aspectos, refiriéndose al contrato stricto sensu, así el artículo 1254 del Código Civil dice: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o a prestar algún servicio”. Desde una perspectiva diferente se define el contrato en atención a sus efectos: en virtud de un contrato, una relación obligatoria puede constituirse, extinguirse o modificarse.
A. CONCEPTO DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Ambos aspectos anteriormente indicados, el acuerdo contractual y los efectos del contrato, se distinguen con toda nitidez en el caso del contrato de trabajo, a través del cual dos sujetos (empresario y trabajador) celebran un pacto, en el que, dicho muy esquemáticamente, se obligan a cambiar trabajo por salario durante la vida de la relación jurídica que con tal pacto crean.
Los dos aspectos que concurren en el contrato de trabajo, acuerdo contractual y relación jurídica de él derivada, se recogen en el ET; así algunos preceptos se ocupan del contrato en sentido estricto: artículo 7 (capacidad para contratar), artículo 8 (forma del contrato), artículo 9 (validez del contrato), etc.; y otros preceptos regulan la relación jurídica nacida del contrato; artículo 15 (duración), artículos 45 y siguientes (suspensión de la relación laboral), artículos 49 y siguientes (extinción de la relación).
La noción de contrato de trabajo vendrá dada, indirectamente, por los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores y, en especial, por el artículo 1.1 del ET al delimitar su ámbito de aplicación: “Trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denomina empleador o empresario”.
Partiendo de la definición legal anterior podemos conceptuar al contrato de trabajo como aquel negocio jurídico bilateral que tiene por finalidad la creación de una relación jurídico-laboral constituida por el cambio continuado entre una prestación de trabajo dependiente y por cuenta ajena y una prestación salarial.
Basándonos en este concepto podemos obtener las siguientes notas de identificación:
1) Se trata de un contrato típico y nominado.
2) Es un contrato regido por el principio de reciprocidad, en el que existe una equivalencia entre las prestaciones de ambas partes.
3) Es un contrato oneroso, en cuanto generador de obligaciones de contenido patrimonial.
4) Es un contrato conmutativo, en el que la equivalencia entre prestaciones es cierta y no aleatoria.
5) Es un contrato consensual, perfeccionado por el mero consentimiento de las partes.
6) Es un contrato normado sometido a una extensa regulación estatal y colectiva.
Aparte de estos caracteres generales, de la disciplina legal del contrato de trabajo contenida en el ET, se desprenden otras notas específicas:
n La calificación que las partes den al contrato no es necesariamente definitoria de la verdadera naturaleza de éste, que, en caso de conflicto, será precisada por la Jurisdicción. De acuerdo con la voluntad del legislador (art. 8.1 ET) se presume la existencia de contrato de trabajo siempre que se esté ante una relación jurídica “entre el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución”.
n El trabajo objeto de contratación es un trabajo voluntario y personal, en la justa y necesaria medida en que es un trabajo libremente comprometido y ejecutado por una persona física determinada; es también un trabajo por cuenta ajena y dependiente, y, como tal, remunerado.
n El trabajador puede comprometerse a realizar una obra o prestar un servicio.
n El intercambio trabajo-salario se realiza en función de un proceso productivo de bienes y servicios.
n No es requisito del contrato que el servicio se preste con carácter exclusivo al empresario.
Por tanto, por contrato de trabajo se entiende el acuerdo bilateral, verbal o escrito, mediante el cual una persona, trabajador, se compromete a realizar personal y voluntariamente un trabajo por cuenta y bajo la organización y dirección de otra, empresario, a cambio de una remuneración.
B. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Para que cualquier contrato sea válido debe reunir tres requisitos esenciales, art. 1261 C. Civil:
1. El objeto
El objeto está constituido por la prestación laboral y el salario que la remunera:
n El objeto del contrato de trabajo es el trabajo prestado en ciertas condiciones, (personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena) así como la obtención de una prestación salarial.
n El objeto ha de ser lícito, es decir que los servicios no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres, en caso contrario el contrato sería nulo.
n El objeto ha de ser posible, tanto objetiva como subjetivamente, la contratación de un trabajo intrínsecamente imposible provoca la nulidad del pacto, mientras que la imposibilidad derivada de ineptitud del trabajador para realizar el trabajo convenido es causa de resolución del contrato, art. 52 ET.
n Y por último, el trabajo objeto de contratación laboral ha de estar determinado o, cuando menos, ha de ser determinable sin necesidad de nuevo contrato: la determinación ha de ser lo suficientemente precisa para que el empresario no pueda configurar a su arbitrio la prestación laboral.
2. La causa
La causa o razón por la que se celebra, consiste en la cesión remunerada del resultado del trabajo.
La causa del contrato de trabajo es la función económico-social del negocio querida por el ordenamiento jurídico para este específico contrato, en concreto la voluntad de cambio entre trabajo y salario, ordenada a la producción de bienes y servicios. Si en un caso concreto tal causa no existiere o fuere distinta de la que tuvo en cuenta el legislador, el contrato no merecería protección legal.
3. El consentimiento
El consentimiento es la voluntad manifestada por las partes de celebrar un pacto. La formación del acuerdo consensual viene precedida por los tratos preliminares que se inician con la oferta de empleo. Es el acuerdo entre trabajador y empresario libremente prestado.
La validez del consentimiento está condicionada a la inexistencia de vicios:
a) El error. Quien desconoce el sentido verdadero de lo que firma, no presta un consentimiento válido. No todo error hace nulo el contrato; para que el error invalide el consentimiento prestado, es preciso:
· Que fuera inexcusable, es decir que circunstancias ajenas a su voluntad motiven su confusión.
· Que fuere esencial, debe recaer sobre un aspecto fundamental del mismo, (sobre la naturaleza del contrato, sobre la clase de servicios o sobre la identidad del trabajador, sobre las circunstancias o condiciones de las obligaciones de uno y otro).
b) El engaño malicioso. Si uno de los dos contratantes o un tercero instigado por uno de ellos, induce maliciosamente al otro a firmar un contrato, o a modificarlo, o a extinguirlo, tal contrato o acto será nulo si en caso de no haber mediado dicha conducta maliciosa, no lo hubiera aceptado o suscrito.
c) Violencia o intimidación. Nadie puede dudar que un contrato de trabajo o un finiquito arrancados con violencia o intimidación son nulos y no producirán efecto alguno. Si el consentimiento no se presta libremente, sino por miedo u obligado físicamente a firmar, está ausente la voluntad que da fuerza obligatoria al compromiso, art. 1267 y 1268 del C. Civil.
C. LOS SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
Elementos importantísimos y necesarios del contrato de trabajo serán los sujetos de la relación laboral: el empresario y el trabajador, las partes contratantes.
El trabajador será, sin duda, la figura central del Derecho del Trabajo, ya que es el destinatario básico del ordenamiento. El trabajador se define jurídicamente como sujeto de un contrato, el de trabajo. En un concepto técnico-jurídico, trabajador será la persona física que se obliga a trabajar por cuenta y bajo dependencia ajena a cambio de una remuneración, en virtud de un contrato de trabajo. Un concepto legal de trabajador, lo establece el artículo 1.1 ET al determinar el ámbito de aplicación del propio Estatuto, e indicar que trabajadores incluidos en éste son quienes “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona…” -el empresario-.
Trabajador sólo podrá serlo, a diferencia de lo que ocurre con el empresario, la persona natural o física; es evidente que una persona jurídica o moral carece de la necesaria corporeidad física para realizar una prestación de trabajo, y que todo el régimen de derechos y deberes del trabajador resultaría absurdo si se intentara aplicar a personas jurídicas.
Respecto a la persona del empresario, hemos de decir que podrán serlo tanto las personas físicas, como las jurídicas.
2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR.
A. LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR DEL TRABAJADOR.
Al tratar de la capacidad del trabajador para celebrar válidamente un contrato de trabajo, se da por supuesta la existencia de una capacidad jurídica general inherente a todo ser humano por el hecho de ser persona. Todo nacido con figura humana que viva veinticuatro horas desprendido del seno materno es persona y tiene atribuida, en consecuencia, la capacidad genérica de ser titular de derechos y obligaciones. Pero no es esta genérica capacidad la que interesa al considerar la estructura y los elementos del contrato de trabajo; lo que aquí importa es la concreta capacidad para concertar tal contrato con eficacia jurídica. Por tanto, lo que se precisa es la necesaria capacidad de obrar o negocial, y tendremos que ver qué requisitos tendrá que reunir una persona para que pueda celebrar un contrato de trabajo válido:
1. La edad para contratar.
La edad es un factor importante para determinar la capacidad negocial, en cuanto que el ordenamiento identifica como criterio general, el cumplimiento de una edad y la adquisición de la madurez psico-física necesaria para poder celebrar y cumplir un contrato de trabajo. En función de la edad, y combinando ésta con otros criterios expresivos de la madurez, pueden distinguirse tres estadios en orden a la capacidad para contratar como trabajador dependiente:
a) Capacidad laboral plena:
Se tiene capacidad laboral plena por razón de la edad en tres supuestos:
1) Por haber alcanzado el trabajador la mayoría de edad laboral cifrada en los 18 años; el Art. 7 ET se remite al C.Civil, “Quienes tengan capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el C. Civil”
2) Por emancipación, esto es, por salida de la patria potestad a efectos laborales de los menores de 18 años y mayores de 16. Esta emancipación podrá conseguirse de tres formas:
· por matrimonio, art. 7.a) ET, siempre y cuando se hubiesen cumplido los 16 años;
· por concesión de quienes ejerzan la patria potestad o por el hecho de vivir independientemente, con consentimiento de los padres o tutores, con autorización de la persona o institución a cuyo cargo vivieran, art. 7.b) ET. Consentimiento que según la nueva redacción del art. 319 del C. Civil puede ser revocado;
· por concesión judicial, en favor de los mayores de 16 años, cuando éstos lo solicitaran, fueran oídos los padres y se diera alguna de las circunstancias del art. 320 del C. Civil.
3) Por obtención del “beneficio de la mayor edad”, concedido por el juez al mayor de 16 años sometido a tutela que lo solicitara, art. 321 y 323 del C, Civil.
b) Capacidad laboral limitada:
Los mayores de 16 años y menores de 18 no emancipados, ni beneficiados por concesión de la mayor edad poseen una capacidad limitada. Tal limitación se refleja también en orden a sus posibilidades de celebrar contratos de trabajo.
El mecanismo jurídico arbitrado para salvar esa limitación de la capacidad ha sido la autorización; así el art. 7.b) del ET establece que si el representante legal de una persona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y deberes que se derivan de su contrato y para su cesación.
c) Incapacidad laboral:
De conformidad con lo establecido en el art. 6.1 ET carecen en absoluto de capacidad para contratar como trabajadores los menores de 16 años. Sin embargo esta exigencia conoce alguna excepción; así el art. 6.4 del ET prevé la posibilidad de actuación de menores de 16 años en espectáculos públicos, siempre que se cumplan ciertas condiciones.
Las consecuencias jurídicas de la contratación de un menor de edad tienen un doble aspecto:
n De un lado, el contrato celebrado es susceptible de anulación, de acuerdo con los arts. 1263 y 1301 del C. Civil, anulación que podría instar el representante del menor o éste al emanciparse y que también podrá apreciar de oficio el Juez laboral. En ningún caso, podrá alegar el empresario contratante la incapacidad del menor para lograr la nulidad del contrato. La anulación del contrato celebrado por un menor opera sus efectos ex nunc.
n De otra parte, el empresario que infringe las normas de edad de contratación laboral incurre en responsabilidad administrativa que le será exigida por la autoridad competente.
2. La incapacidad para contratar.
La capacidad para contratar puede verse afectada por la existencia de causas de incapacitación, entendiendo por tales, “las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma” (artículo 200 del CC). Será la sentencia declarativa de la incapacitación la que puntualizará si el trabajador puede contratar por sí solo, si precisa ser representado por el tutor o si, simplemente, no puede contratar su trabajo. La celebración del contrato por persona incapacitada judicialmente para ello genera la nulidad del acto sin perjuicio del posible mantenimiento de derechos retributivos de acuerdo con el art. 9.2 ET.
El sordomudo que no sabe escribir no puede prestar su consentimiento en el contrato de trabajo, será, pues, causa de incapacitación.
3. La capacidad contractual del extranjero.
n El artículo 7.c) del ET establece que los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo “de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”, y esta normativa está constituida hoy, básicamente, por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. (BOE del 28 de febrero de 2007)
Se entiende por trabajador extranjero a toda persona física que, careciendo de nacionalidad española, ejerza o trate de ejercer en España una actividad lucrativa laboral por cuenta ajena.
Los extranjeros mayores de dieciséis años que deseen ejercer en España cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, habrán de obtener previamente la correspondiente autorización administrativa para trabajar. Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar dicha autorización. La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.
Ningún empleador o empresario podrá contratar a un extranjero que no esté autorizado a trabajar en España, salvo que haya sido exceptuado de la obligación de proveerse de la autorización para trabajar.
El Art. 37 del Real Decreto Legislativo 5/2000 (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social) establece como infracción muy grave la conducta de los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado. Igual contenido se refleja en el Art. 54 de la LO 4/2000.
La autorización para trabajar en España por cuenta ajena puede ser:
– Autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. De un año de duración. Las renovaciones, por un período de 2 años cada una de ellas.
– Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena de duración determinada. De duración coincidente con la del contrato de trabajo y no susceptible de renovación.
– Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena en el marco de prestaciones transnacionales de servicios. De duración coincidente con el desplazamiento del trabajador con el límite de 1 año y prorrogable.
– Autorización de trabajo por cuenta ajena para trabajadores transfronterizos. Tiene una vigencia máxima de 5 años y es renovable.
– Autorización de residencia permanente. La duración es indefinida (RD 2393/2004).
Este régimen no se aplicará a los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea con la excepción de los nacionales de los nuevos Estados incorporados en 1 de enero de 2007, Rumanía y Bulgaria, por la aplicación de un periodo transitorio de dos años desde esa fecha por parte de España. Tampoco se aplicará a los nacionales de terceros Estados a quienes, por razón de parentesco, sea de aplicación el régimen comunitario, así como a los trabajadores de los países del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (Islandia, Noruega y Liechtenstein) que tienen derecho a la libre circulación en territorio español.
Por otra parte, La contratación de trabajadores extranjeros, por empresas establecidas en España, para la cobertura de puestos que exigen una alta cualificación en su sector, se ha convertido en un factor productivo clave, y tiene una repercusión relevante en el incremento de la competitividad de nuestro país, contribuyendo a la creación de puestos de trabajo o a la materialización de inversiones en territorio español, y teniendo otros efectos claramente positivos en el interés general, en el contexto de internacionalización y apertura experimentado por la economía española de principios del siglo XXI.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reconoce esta realidad, al excepcionar, en su artículo 40, del cumplimiento del requisito de la consideración nacional de empleo, a la contratación de trabajadores extranjeros no comunitarios para, entre otros casos, la cobertura de puestos de confianza en las condiciones fijadas reglamentariamente, o para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos, facilitando así la incorporación de esos trabajadores y posibilitando, en muchos casos, la continuidad en España de una relación laboral preexistente.
Tras la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que concreta en su Disposición adicional duodécima el concepto de puestos de confianza, se ha planteado la necesidad de adaptar al contenido de la nueva normativa el procedimiento para la venida a España de los trabajadores en cuya actividad profesional concurren razones de interés público o incremento de la competitividad, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo que requieran alta cualificación, y de sus familias.
Igualmente, se comprueba la existencia de otros supuestos diferentes al anterior pero en los que también concurren razones de interés económico, social o laboral, debiendo asimismo recordarse la Recomendación 2005/762/CE del Consejo de la Unión Europea, de 12 de octubre de 2005, destinada a facilitar la admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica, y la Directiva 2005/71/CE del Consejo, de 12 de octubre de 2005, relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica, que tiene por objeto contribuir a la realización y creación del espacio europeo de investigación favoreciendo la admisión y la movilidad de nacionales de terceros países a esos efectos.
La disposición adicional primera, apartado 4, del citado Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que, cuando circunstancias de naturaleza económica, social o laboral lo aconsejen y en supuestos no regulados de especial relevancia, el Consejo de Ministros podrá dictar instrucciones que determinen la concesión de autorizaciones de residencia temporal y/o trabajo, que podrán quedar vinculadas temporal, sectorial o territorialmente en los términos que se fijen en aquéllas, a propuesta del titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, previo informe del titular de la Secretaría de Estado de Seguridad. Las instrucciones establecerán la forma, los requisitos y los plazos para la concesión de dichas autorizaciones.
De conformidad con las consideraciones expuestas, como desarrollo de la normativa antes referida, y con el fin de facilitar un instrumento que haga compatible el respeto a los requisitos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000 para la entrada, residencia y trabajo de extranjeros en España, y la percepción de la internacionalización de nuestra economía, en la que la presencia de algunos trabajadores extranjeros tiene en ocasiones consideraciones determinantes de interés público o incremento de la competitividad, previo informe de la Comisión Interministerial de Extranjería, se han elaborado las instrucciones que se recogen en la Resolución de 28 de febrero de 2007, de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración, por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, por el que se aprueban las Instrucciones por las que se determina el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural. (BOE del 16 de marzo).
B. LA CAPACIDAD DE CONTRATAR DEL EMPRESARIO.
El ET en su art. 1.2 define al empresario indicando que “a los efectos de esta ley serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas”.
La capacidad contractual de empresario, entendida como capacidad negocial para celebrar contratos de trabajo, se rige por diferentes reglas según se trate de un empresario individual o persona física o de un empresario persona jurídica.
1. Empresario persona física:
n El mayor de 18 años puede contratar válidamente por sí; igual capacidad tendrá el menor de dicha edad y mayor de 16 emancipado o que hubiera obtenido el beneficio de mayor edad concedido por el juez.
n El menor de dicha edad no emancipado puede contratar representado por su padre o madre, o, en su caso, por su tutor.
n El pródigo tendrá que contratar con la asistencia del curador, los incapacitados sujetos a curatela deberán ser asistidos por el curador, pues parece claro que la actividad empresarial no es la más apropiada para que la desarrolle por sí sólo; los incapacitados sujetos a curatela deberán ser asistidos por curador para contratar como empresarios laborales si así lo estableciese la sentencia correspondiente.
n La mujer casada no sufre en la actualidad ninguna restricción para contratar como empresaria laboral.
2. Empresario persona jurídica:
n La persona jurídica, en cuanto que es capaz de contraer obligaciones, puede celebrar contratos de trabajo como empresario.
n Las personas jurídicas privadas, de carácter asociativo (civiles, mercantiles, etc.), contratarán en la forma prevista en el contrato de sociedad o en los estatutos.
n Las personas jurídicas públicas y las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público contratarán en la forma prevista en sus normas ordenadoras.
n Las anteriores reglas sobre capacidad negocial presuponen la existencia de personalidad jurídica en el empresario social; personalidad que pende de la válida constitución del ente social.
n En el supuesto de que se celebraran contratos de trabajo por los representantes de las personas jurídicas habiéndose excedido en sus poderes, esto podría servir de base a reclamaciones indemnizatorias y a acciones de anulabilidad frente a los negocios no autorizados estatutariamente.
3. LA FORMA DEL CONTRATO.
A. LA FORMA DEL CONTRATO. (Artículo 8 ET)
Un contrato es un compromiso que asumen dos personas entre sí; para que ese compromiso vincule a ambos, y pueda así cada uno exigir del otro que lo cumpla, deben manifestar, claramente, que dan su conformidad al contrato; es indiferente que esa aceptación de cada uno se manifieste de una u otra manera, ya que el contrato es el acuerdo entre ambos y no el documento en que pueda quedar plasmado.
El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra y se presumirá existente entre todo el que preste un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección del otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél (Art.8.1 del ET).
Aunque de lo anteriormente dicho se desprende el principio de libertad de forma, es frecuente encontrar normas laborales que imponen a las partes la obligación de documentar el contrato por escrito, pero no pretenden negar la validez del contrato si incumplieran esa obligación, tal incumplimiento acarrea otras consecuencias, pero el contrato no deja de existir por tal razón y sigue comprometiendo a ambos.
Contratos de trabajo que se deben plasmar por escrito: Art. 8.2 ET.
1) Los que así se exija por una disposición legal.
2) Los contratos de prácticas y para la formación.
3) Los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo.
4) Los contratos de trabajo a domicilio.
5) Los contratos para la realización de una obra o servicio determinado.
6) Los de los españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
7) Los contratos de duración determinada cuya duración sea superior a cuatro semanas.
La consecuencia de no observarse la forma escrita es que el contrato se presumirá celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios, aparte de constituir una infracción grave tal y como establece el Art. 7 del RD Legislativo 5/2000, sancionable administrativamente, y, a veces, con pérdidas de bonificaciones de Seguridad Social.
El art. 8.4 ET establece que cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.
La Ley, sin embargo, no establece el contenido mínimo de los contratos, y los mismos deberán incluir los elementos que se adopten reglamentariamente, que serían: identidad de las partes; lugar de trabajo; denominación, categoría o descripción del puesto de trabajo; fecha del comienzo del contrato; si es un contrato de duración determinada, indicar la duración previsible del contrato; duración de las vacaciones pagadas a las que tenga derecho el trabajador; duración de la jornada o semana laboral normal de trabajo; duración de los plazos de preaviso que deban respetar el empresario y el trabajador en caso de terminación del contrato; la retribución de base inicial y los demás elementos constitutivos del salario; en su caso, la mención de los convenios colectivos y/o acuerdos que regulen las condiciones laborales del trabajo.
El Art. 16 ET, y el Art. 1 del RD 1424/2002, regulan la comunicación del contenido de los contratos y sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo. Así, “Los empresarios están obligados a comunicar a los Servicios Públicos de Empleo, en el plazo de los diez días hábiles siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito. Los empresarios deberán enviar o remitir a los Servicios Públicos de Empleo la copia básica de los contratos de trabajo, previamente entregada a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere.”
La Orden TAS 770/2003, en su artículo 1, tiene por objeto definir los datos que obligatoriamente deberán comunicarse a los Servicios Públicos de Empleo respecto de las comunicaciones a las que se refiere el artículo tercero del Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla. Ver ANEXO I, incorporado al final del tema.
B. INFORMACION A LOS REPRESENTANTES.
Por otro lado, el art. 8.3. a) ET establece que el empresario deberá entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a los representantes de los trabajadores. Copia básica que contendrá todos los datos del contrato a excepción del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal. Se entregará a los representantes en un plazo no superior a 10 días desde su formalización, quienes firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Posteriormente, dicha copia básica se enviará a la oficina de empleo.
Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica y remitirse a la oficina de empleo.
Asimismo, la representación legal de los trabajadores debe ser informada de las prórrogas y de las denuncias de los contratos que deban celebrarse por escrito.
C. INFORMACION AL TRABAJADOR SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO. (R.D. 1659/98, de 24 de julio, por el que se desarrolla el art. 8, apdo. 5 ET).
El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato y principales condiciones de ejecución de la prestación cuando ni unos ni otras figuran en el contrato escrito y éste es de duración superior a 4 semanas.
En concreto, el empresario debe proporcionar información al trabajador, al menos, sobre los siguientes extremos, salvo que consten en el contrato escrito que obre en poder de éste:
– La identidad de las partes del contrato de trabajo.
– La fecha de comienzo de la relación laboral y, si es temporal, su duración previsible.
– El domicilio social de la empresa o del empresario y del centro de trabajo.
– La categoría o grupo profesional del puesto.
– El salario base inicial y los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago.
– La duración y distribución de la jornada de trabajo.
– La duración de las vacaciones y modalidades de atribución y determinación de las mismas.
– Los plazos de preaviso en el supuesto de extinción del contrato de trabajo.
– El convenio colectivo aplicable, con los datos que permitan su identificación.
La información general debe ser proporcionada por escrito en el plazo de 2 meses desde el comienzo de la relación laboral, y, en cualquier caso, antes de la finalización del contrato; pero si la relación ya estaba vigente el 1 de septiembre de 1.998, el empresario dispone de 2 meses desde la solicitud del trabajador que no la tenga en su poder.
La modificación de alguno de los extremos que deben informarse por escrito al trabajador tiene que ser puesta en su conocimiento por escrito en el plazo de un mes desde que se produzca.
Cuando los servicios se vayan a prestar en el extranjero por tiempo superior a 4 semanas también debe informarse sobre:
– La duración del trabajo en el extranjero.
– La moneda de pago del salario.
– Las retribuciones en dinero o en especie y ventajas por la prestación de servicios en el extranjero.
– En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador.
Todo esto se entiende sin perjuicio de las obligaciones en materia de formalización por escrito del contrato de trabajo y de los derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación.
4. DURACIÓN DEL CONTRATO.
El factor temporal tiene una especial relevancia en el contrato de trabajo y, de modo muy particular, en la prestación laboral porque:
1) En función directa o indirecta del tiempo se fija la duración del contrato de trabajo y el juego de los términos inicial y final de éste.
2) En función del tiempo se fijan, normalmente, las unidades de la prestación del trabajador y los límites de ésta (jornada, descanso semanal, vacaciones).
3) En función del tiempo se fija también, normalmente, la retribución, (salario por horas, por semanas, por meses).
4) En función del tiempo se configuran aspectos importantes del estatuto jurídico del trabajador, (antigüedad, con su repercusión en la percepción de pluses, en la posibilidad de ascensos, en las indemnizaciones por despido, etc).
La relevancia del tiempo sobre el contrato del trabajador tiene numerosas manifestaciones:
n El principio de conservación del negocio explica la resistencia de la relación laboral a extinguirse, tal resistencia se advierte en el empleo de diversos remedios jurídicos dirigidos a evitar el fin del contrato: las suspensiones, novaciones, conversiones contractuales, limitaciones a la libre resolución del contrato, etc.
n La continuidad de la relación laboral es presupuesto lógico de numerosos deberes y derechos característicos de la relación laboral: deberes de obediencia y colaboración en la productividad, de no concurrencia en la actividad de la empresa, derecho a participar en la empresa, a la ocupación efectiva, a la no discriminación en el empleo, etc. Junto a tales deberes y derechos del trabajador, el empresario es titular de poderes (dirección, disciplinario) que no son concebibles en el seno de una relación de ejecución instantánea.
El factor temporal incide también en la tipología del contrato de trabajo, de tal manera que la distinta configuración temporal de la relación laboral da lugar a la construcción de diversos tipos contractuales; así se contraponen el contrato de trabajo por tiempo indefinido y el de duración determinada. De acuerdo con esta distinción, el art. 15 del ET establece el régimen legal sobre la duración del contrato, indicando que: El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada; y que podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
1) Para la realización de una obra o servicio determinado.
2) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Tendrán una duración máxima de 6 meses en un período de 12 meses. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de 18 meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, 12 meses.
3) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato se especifique el nombre del sustituido y la causa de la sustitución.
Con el fin de evitar el encadenamiento abusivo e ilegal de contratos temporales, el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio (BOE del 14), para la mejora del crecimiento y del empleo, da una nueva redacción al artículo 15.5 del ET, con el siguiente tenor:
“5. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de 30 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 24 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.
Atendiendo a las peculiaridades de cada actividad y a las características del puesto de trabajo, la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
Lo dispuesto en este apartado no será de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e interinidad.”
Por otra parte, el artículo 15 ET deja fuera importantes modalidades de contratación de duración determinada, como los contratos en prácticas y los de formación, que por sus características especiales son objeto de estudio en otros artículos del ET.
5. TRABAJOS EXCLUIDOS Y RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO.
A. TRABAJOS EXCLUIDOS.
No todas las actividades en las que se presten servicios se consideran actividades recogidas por el Derecho Laboral. El ET en su artículo 1.3 enumera aquellas actividades excluidas del campo de aplicación del ET y, por ende, del Derecho del trabajo. En este precepto hay exclusiones de dos tipos:
a) Declarativas, no se dan todos los elementos configuradores del contrato de trabajo, por lo que de no haberse excluido expresamente por el ET estarían igualmente excluidas (trabajos obligatorios, familiares, benévolos o consejeros societarios).
b) Constitutivas, se dan todos los elementos configuradores del contrato de trabajo, por lo que de no haberse excluido expresamente por el ET no estarían excluidos (funcionarios públicos).
Las relaciones laborales excluidas son las siguientes:
1. Los trabajos realizados por cuenta propia
La disposición final primera del ET establece que el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que, por precepto legal, se disponga expresamente. Trabajadores por cuenta propia son aquellos que trabajan autoorganizándose, no bajo dependencia ajena, y asumiendo los riesgos que comporta su trabajo. Esto sucede con los artesanos, comerciantes, con las profesiones liberales, agentes de seguros etc. El art. 1.3.f) del ET excluye expresamente a un determinado tipo de trabajadores autónomos al referirse a la actividad de aquellas personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
2. Los funcionarios públicos
El artículo 1.3.a) del ET excluye la relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regulará por el Estatuto de la Función Pública, así como la del personal al servicio del Estado, las corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas, cuando al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.
Se entiende por funcionario público la persona incorporada a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el Derecho Administrativo.
3. Las prestaciones personales obligatorias
El art. 1.3.b) ET excluye a las prestaciones personales obligatorias, dada la inexistencia de uno de los requisitos, la libertad, que la califican, es decir aquellos trabajos que no tienen su origen en un contrato; esto sucede, por ejemplo, con el extinguido servicio militar obligatorio, con las prestaciones sociales sustitutorias o con las prestaciones en favor de municipios en determinadas situaciones de necesidad (incendios, inundaciones, etc.)
4. Los consejeros en las empresas societarias
El artículo 1.3.c) ET excluye la actividad que se limite pura y simplemente al cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. Así pues, un consejero que, al mismo tiempo, fuera alto cargo de la empresa o trabajador común en la misma, estaría incluido en la legislación laboral por razón de esta segunda actividad.
5. Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad. Artículo 1.3.d) ET
Para que se trate de un trabajo de estas características habrán de darse las siguientes circunstancias:
n Ha de existir una relación de amistad, benevolencia o buena vecindad que habrá de ser probada por quien la alegue.
n Este tipo de trabajos puede ser tanto ocasional como permanente, si bien la jurisprudencia ha hablado, en ocasiones, de pequeños trabajos de insuficiente duración e intensidad.
n El trabajo se ha de prestar sin ánimo de lucro, no pretendiendo una remuneración.
n Cabe la existencia de trabajo benévolo en empresas lucrativas, no siendo necesario el carácter benévolo de la empresa para la que se trabaja. Supuestos concretos de trabajos benévolos serían las becas, colaboradores de partidos políticos, o de sindicatos.
6. Los trabajos familiares
El art. 1.3.e) ET excluye a los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariado de quienes los lleven a cabo. El ET exige la concurrencia de 2 requisitos:
a) Que se trate de familiares del empresario. Se consideran familiares a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado y, en su caso por adopción, siempre que convivan con el empresario. La jurisprudencia entiende que la convivencia requerida no es tanto física como económica o alimenticia y que la adopción no es sólo la legal sino también el simple acogimiento de hecho.
b) Que no se trate de un asalariado. La jurisprudencia ha calificado de trabajo familiar el realizado a personas jurídicas, así por ejemplo el trabajo efectuado por el hijo del accionista mayoritario o el desempeñado por el hijo de uno de los tres socios de una S.A.
7. La actividad de las personas que intervengan en algunas operaciones mercantiles
El artículo 1.3.f) también excluye la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
8. La actividad de determinados transportistas.
La Ley 11/1994 adicionó al articulo 1.3 del ET un nuevo apartado, el g), según el cual, se excluyen también del ámbito del ET todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este articulo. En el párrafo siguiente establece la exclusión del ámbito laboral de “la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizados mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público, cuya propiedad o poder directo de disposición ostentan, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador.”
B. RELACIONES ESPECIALES DE TRABAJO.
Existen relaciones laborales con fuertes peculiaridades en cuanto al trabajo que constituye su objeto y que, por sus especiales características, requieren una regulación especial. El ET, en su artículo 2 las denomina relaciones laborales de carácter especial, diferenciándolas así de las relaciones laborales comunes.
Son relaciones especiales de trabajo aquellas que, por sus especiales características, requieren una regulación específica.
Ciertas actividades son tan peculiares que ha parecido imposible sujetarlas siquiera a todas esas normas generales comunes; así, el legislador se ha visto obligado a excusarlas de ciertos aspectos de esa regulación general, y han sido catalogadas como contratos de trabajo especiales por el ET. No comporta esta consideración especial que pierdan su carácter de contratos de trabajo, ni que sean excluidos en bloque de las normas laborales generales; el propósito de estas relaciones especiales no es apartarlas del derecho del trabajo, sino atemperar la aplicación de los aspectos de esas normas generales que resultaren inadecuados para las mismas.
El ET, en su artículo 2, conceptúa como relaciones laborales de carácter especial las siguientes:
1. Personal de alta dirección.
Esta relación laboral especial está regulada en el RD 1382/1985, de 1 de agosto, el cual considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por las instrucciones emanadas de la persona u órgano superior de gobierno y administración de la entidad que, respectivamente, ocupe aquella titularidad.
No son personal de alta dirección quienes limitan su actividad al exclusivo desempeño de la función de consejero o miembro del órgano administrador de la empresa, según el art. 1.3.c) ET.
2. Personal al servicio del hogar familiar.
Regulada en el RD 1424/1985, de 1 de agosto, el objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados en o para la casa en cuyo seno se realizan, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas conjuntas o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, así como los trabajadores de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas. El contrato lo conciertan el titular del hogar familiar como empleador y la persona que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar.
3. Trabajo de penados en instituciones penitenciarias.
Esta relación laboral especial está regulada en la LO 1/79, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, desarrollada mediante RD 190/96, de 9 de febrero, que aprueba el Reglamento Penitenciario. También, por el Real Decreto 782/2001, de 6 julio que regula la relación laboral de carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad. El ET conceptúa al penado interno en instituciones penitenciarias como verdadero trabajador dependiente y por cuenta ajena, si bien sometido a una relación jurídica especial.
Esto ha sido muy criticado, ya que, el trabajo de los penados no reúne las características propias del contrato de trabajo, pues su finalidad no es la de obtener una remuneración, sino la de preparar a los internos para las condiciones normales del trabajo libre; por otro lado, la libertad de elección de trabajo tampoco aparece en la actividad del penado, para la doctrina hubiera sido más acertado concebir este trabajo como una situación asimilada a la relación laboral por razones de política penitenciaria.
4. Trabajo de los deportistas profesionales.
Está regulada en el RD 1006/1985, de 26 de junio. Quedan incluidas las relaciones con carácter regular establecidas entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la organización de espectáculos deportivos profesionales por empresarios o firmas comerciales para el desarrollo de actividades deportivas. Se considera deportista profesional a aquél que con carácter regular se dedique, voluntariamente, a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad deportiva, a cambio de una retribución.
5. Artistas en espectáculos públicos.
Esta relación laboral especial está regulada en el RD 1435/1985, de 1 de agosto, que la conceptúa como aquella concertada entre un organizador de espectáculos públicos o empresario y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de aquellos, a cambio de una retribución. Estas actuaciones se pueden desarrollar directamente ante el público o grabarse para su difusión en radio, televisión, cine, teatros, discotecas, plazas de toros, y, en general, en cualquier lugar destinado a espectáculos públicos.
6. La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.
Relación laboral especial regulada en el RD 1438/1985, de 1 de agosto, que la define como aquella relación en virtud de la cual una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se le identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar, personalmente, operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones; dicha actividad principal puede ir acompañada o no de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación.
7. Trabajadores minusválidos que presten sus servicios en Centros Especiales de Empleo.
Se encuentra regulada en el RD 1368/1985, de 17 de julio, y se refiere a la relación laboral existente entre los trabajadores minusválidos y los Centros Especiales de Empleo previstos en la Ley de Integración
Social de los Minusválidos (LISMI. Ley 13/1982, de 7 de abril). Se consideran minusválidos a aquellas personas que teniendo reconocida una minusvalía igual o superior al 33%, tengan también como consecuencia de ello una disminución igual o superior en su capacidad de trabajo. Relación que sido modificada por el Real Decreto 427/1999, de 12 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo.
8. La de los estibadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñen las mismas funciones que éstas en los puertos gestionados por las Comunidades Autónomas.
Esta relación se haya regulada en el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques y por el Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución del Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, de estiba y desestiba. Sujetos de esta relación son los estibadores portuarios (dedicados a tareas de carga y descarga, embarque y desembarque, estiba y desestiba, etc.) contratados por las sociedades estatales que se han de constituir en cada puerto de interés público, al efecto de asegurar la profesionalidad y regularidad en los servicios portuarios.
9. Personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares:
Está regulada en el RD 2205/1980, de 13 de junio. Este contrato de trabajo no llega a configurarse como una auténtica relación especial de trabajo, de hecho no lo incluye el ET en la lista del art. 2.1, desde el punto de vista sustantivo, el régimen de este contrato no tiene el condicionamiento único a los derechos constitucionales, sino el propio ET, en lo que sea compatible con los intereses de la defensa nacional.
10. Menores internados.
Se considerará relación laboral de carácter especial la de los menores incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, sometidos a la ejecución de medidas de internamiento.
Tendrá la consideración de empleador la entidad pública correspondiente o la persona física o jurídica con la que tenga establecido el oportuno concierto, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la entidad pública respecto de los incumplimientos en materia salarial y de
Seguridad Social.
El Gobierno establecerá un marco de protección de Seguridad Social.
Redacción dada por el Artículo 39 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
11. Residencia de licenciados y diplomados sanitarios.
Relación laboral especial regulada por el Real Decreto 1146/2006, de 6 de octubre, por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud.
La relación laboral especial de residencia es aplicable a los licenciados y diplomados sanitarios que reciben formación dirigida a la obtención de un título de especialista en Ciencias de la Salud cuando tal formación se realiza por el sistema de residencia en centros, públicos o privados, acreditados para impartir dicha formación.
Los residentes tienen la consideración de personal laboral temporal del servicio de salud o centro en que reciban la formación, y deben desarrollar el ejercicio profesional y las actividades asistenciales y formativas que de los programas de formación se deriven.
La relación laboral especial de residencia se aplicará también en aquellos supuestos de formación en Áreas de capacitación específica para los especialistas en Ciencias de la Salud que se desarrollan por el sistema de residencia. (D.A. 1ª Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias)
12. Los abogados que prestan servicios en despachos individuales y colectivos.
Esta relación laboral especial está regulada por el RD 1331/2006, de 17 de noviembre (BOE del 18). La actividad profesional de los abogados que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo, tiene la consideración de relación laboral de carácter especial, y ello sin perjuicio de la libertad e independencia que para el ejercicio de dicha actividad profesional reconocen las leyes o las normas éticas o deontológicas que resulten de aplicación.
No se considerarán incluidos en el ámbito de esta relación laboral especial los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Asimismo, tampoco estarán incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos (Ley 22/2005, de 18 de noviembre, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas comunitarias en materia de fiscalidad de productos energéticos y electricidad y del régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de estados miembros diferentes, y se regula el régimen fiscal de las aportaciones transfronterizas a fondos de pensiones en el ámbito de la Unión Europea. Disposición Adicional 1ª. (BOE del 19).
Podrán ser sujetos de esta relación laboral de carácter especial en concepto de trabajador, quienes, de acuerdo con la normativa que resulte de aplicación, estén habilitados para ejercer la profesión de abogado.
Podrán ser sujetos de esta relación laboral de carácter especial, en concepto de empleadores, quienes sean titulares de despachos de abogados, individuales o colectivos.
Se entenderá por despacho colectivo aquel cuya titularidad corresponda conjuntamente a dos o más abogados agrupados, en régimen societario o bajo cualquier otra forma admitida en derecho, para el ejercicio profesional de la abogacía de forma conjunta, siempre que así aparezcan identificados ante los clientes y se atribuyan a la sociedad que eventualmente pudieran constituir los derechos y obligaciones inherentes a la relación establecida con los clientes.
A efectos de lo previsto en el apartado anterior, tendrán la consideración de despachos de abogados los despachos multiprofesionales legalmente constituidos que incluyan entre los servicios profesionales que ofrezcan a sus clientes, los correspondientes al ejercicio profesional de la abogacía, siempre que se cumplan las condiciones establecidas para esta forma de ejercer la profesión de abogados en las normas que regulan la misma.
Derechos y deberes de los abogados.
Los abogados, en su condición de trabajadores de esta relación laboral especial, tendrán los derechos que se establecen en el artículo 4.1 y 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con el contenido y alcance que, para cada uno de ellos, se establecen en la presente norma.
Además de los indicados derechos, los abogados tendrán, en la relación de trabajo concertada con los despachos, los siguientes:
a. Poder actuar, en todo momento, de acuerdo con los principios, valores, obligaciones y responsabilidades que imponen a los mismos las normas que rigen la profesión de abogado, incluidas las éticas y deontológicas.
b. Recibir durante el desarrollo de la relación laboral la formación necesaria para mantener un nivel adecuado de capacitación técnica y profesional.
c. Participar en las actividades docentes e investigadoras que desarrolle el despacho, en los términos que se acuerde en los convenios colectivos que resulten de aplicación o en el contrato de trabajo que se concierte.
d. Poder asesorar y defender al cónyuge y demás familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, y en su caso por adopción, sin perjuicio del régimen de exclusividad que se concierte.
Los abogados, en el ejercicio de su actividad profesional, asumen respecto de los despachos los siguientes deberes:
a. Cumplir las obligaciones inherentes a los servicios profesionales contratados correspondientes a la profesión de abogado, de conformidad con las reglas de la buena fe y con la diligencia exigida en las normas que rigen la indicada profesión.
b. Cumplir las obligaciones impuestas a los trabajadores en la normativa de prevención de riesgos laborales y observar las medidas de prevención que se adopten para proteger su seguridad y salud en el trabajo y la de aquellas otras personas a que pueda afectar su actividad profesional.
c. Cumplir las órdenes e instrucciones del titular del despacho, salvo que contravengan los principios y valores de la abogacía o las obligaciones que imponen a los abogados las normas que rigen la profesión.
d. No concurrir profesionalmente con la actividad del despacho, en los términos previstos en este Real Decreto, en el convenio colectivo o en el contrato.
e. Contribuir a la mejora del funcionamiento del despacho mediante la mejora de la calidad de los servicios prestados por el mismo.
f. Completar y perfeccionar su formación y capacitación profesional siguiendo las directrices del titular del despacho.
6. EL PERIODO DE PRUEBA
El período de prueba es una institución que sólo ha recibido un tratamiento general desde fecha muy reciente; fueron las Reglamentaciones y Ordenanzas de Trabajo quienes consagraron esta posibilidad, regulando el periodo de prueba de forma diferente en función de la actividad desarrollada. La Ley de Relaciones laborales fue la primera norma que estableció una regulación general.
El periodo de prueba es un tiempo fijo inicial, que empresario y trabajador pueden establecer, si tal fuese su deseo, cuya duración viene fijada en las normas laborales, a fin de comprobar la aptitud del trabajador o convivencia de la contratación para ambos, y que habilita a cualquiera de ellos para desistir del contrato durante el mismo, sin necesidad de respetar un preaviso, invocar una causa justa ni indemnizar a la otra parte por causa de la ruptura de la relación laboral.
Por tanto, su establecimiento es optativo y de acordarlo deberán fijarlo por escrito en el contrato.
Las características generales del periodo de prueba se establecen en el art. 14 ET, y son las siguientes:
1) Deberá fijarse por escrito con la duración que establezcan los convenios colectivos y, en su defecto, la duración no podrá exceder de:
· 6 meses para los técnicos titulados.
· 2 meses para los demás trabajadores.
· En las empresas de menos de 25 trabajadores el periodo de prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
2) El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Será nulo su establecimiento cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
3) Durante el periodo de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución del contrato, que podrá producirse a instancias de cualquiera de las partes durante su transcurso, sin alegar causa alguna y sin preaviso.
4) Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
5) Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción y acogimiento, que afecten al trabajador durante el periodo de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre las partes.
CONCLUSIÓN
A lo largo del presente tema hemos profundizado en el estudio del contrato de trabajo, sus sujetos, elementos, capacidad para contratar tanto del trabajador como del empresario, la forma que éste puede adoptar, la información a transmitir a los representantes legales de los trabajadores, su duración y el período de prueba. Igualmente hemos estudiado cada una de las relaciones laborales especiales existentes y aquellas que la legislación considera excluidas.
ANEXOS AL TEMA 25
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ANEXO I |
ARTICULO 1 Y 2 DE LA ORDEN PRE/140/2005, de 2 de febrero, por la que se desarrolla el procedimiento aplicable al proceso de normalización previsto en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Primero. Objeto y ámbito de aplicación.
1. La presente Orden tiene por objeto desarrollar el procedimiento al que se debe ajustar el proceso de normalización establecido en la disposición transitoria tercera del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
2. Podrán acogerse al proceso de normalización los empresarios o empleadores y los trabajadores extranjeros que reúnan los requisitos previstos, según corresponda, en los apartados Segundo o Tercero de esta Orden.
Segundo. Requisitos.
Los empresarios o empleadores que pretendan contratar a trabajadores extranjeros acogiéndose al proceso de normalización a que se refiere el apartado anterior, podrán solicitar a favor de éstos una autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador figure empadronado en un municipio español con al menos seis meses de anterioridad al 7 de febrero de 2005, fecha de la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, presentando asimismo un pasaporte, título de viaje o cédula de inscripción que acredite su presencia continuada en territorio español durante dicho período.
b) Que exista un contrato de trabajo firmado entre empresario o empleador, y trabajador, cuyos efectos se condicionarán a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada. En dicho contrato, deberá incorporarse un compromiso del empleador de mantener la prestación laboral por un período mínimo de 6 meses, con las siguientes salvedades:
1. En el sector agrario dicho período mínimo será de tres meses.
2. En los sectores de la construcción y la hostelería, dicho compromiso podrá llevarse a cabo dentro de un período máximo de 12 meses.
3. En el sector del servicio doméstico en caso de prestar servicios para un solo empleador o cabeza de familia durante un tiempo igual o superior a 80 horas de trabajo efectivo al mes, e igual o inferior a 40 horas de trabajo efectivo a la semana, sin perjuicio de los tiempos de presencia, a disposición del empleador, que pudieran acordarse entre las partes. En este caso la solicitud inicial de autorización de residencia y trabajo deberá ser presentada por el cabeza de familia empleador. Los servicios deberán ser prestados en el hogar en el que resida el cabeza de familia y, en su caso, demás personas que componen dicho hogar.
c) Si se trata de contratos de trabajo a tiempo parcial, el período de la prestación laboral se incrementará proporcionalmente a la reducción sobre la jornada ordinaria pactada en dichos contratos, de forma que la suma de las jornadas a realizar mediante los diferentes contratos a tiempo parcial, dentro del periodo de vigencia de la autorización, equivalga al menos al total de un contrato en los términos de la letra b de este apartado.
d) Que las empresas solicitantes estén inscritas en el correspondiente régimen del sistema de Seguridad Social y se encuentren al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de las cuotas exigibles por la Seguridad Social. Podrá requerirse al empleador que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para realizar el proyecto empresarial o contratación.
e) Que las condiciones fijadas en el contrato de trabajo se ajusten a las establecidas por la normativa vigente para la misma actividad, categoría profesional y localidad.
f) Que se posea la titulación, en su caso, debidamente homologada o que se acredite la capacitación exigida para el ejercicio de la profesión.
g) Que el trabajador extranjero carezca de antecedentes penales tanto en España como en los países en los que hubiera residido en los cinco años anteriores, por delitos tipificados en el ordenamiento jurídico español.
h) Que el trabajador extranjero no tenga prohibida su entrada en España según lo establecido en los artículos 26 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 10 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, salvo que dicha prohibición de entrada se derive exclusivamente de una resolución de expulsión no ejecutada, que hubiese sido dictada en virtud de las infracciones de estancia y/o trabajo irregular previstas en el artículo 53.a y b de la Ley Orgánica 4/2000.
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ANEXO II. RELACIÓN DE DATOS OBLIGATORIOS A COMUNICAR A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO. |
Orden TAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre, por el que se regula la comunicación del contenido de los contratos de trabajo y de sus copias básicas a los Servicios Públicos de Empleo, y el uso de medios telemáticos en relación con aquélla.
ANEXO I. ORDEN TAS 770/2003. Relación de datos obligatorios a comunicar a los servicios públicos de empleo. (Parcial)
Datos comunes a todas las comunicaciones
Datos del Representante de la Empresa:
NIF/NIE.
Nombre.
Primer apellido.
Segundo apellido (si posee NIE y carece de segundo apellido, no se consignará).
Datos de la Empresa:
CIF/NIF.
Nombre o Razón Social.
Dirección
Nombre de vía.
Municipio.
Código postal.
Datos de la Cuenta de Cotización a la Seguridad Social:
Cuenta de cotización:
Régimen de cotización.
Número.
Dígito de control.
Actividad económica.
Datos del Centro de Trabajo:
País.
Municipio (sólo y obligatorio si País es España).
Datos del Trabajador:
NIF/NIE/ (no se consignará en las comunicaciones de copias básicas).
Nombre.
Primer apellido.
Segundo apellido (si posee NIE y carece de segundo apellido, no se consignará).
Fecha de nacimiento (mayor de dieciséis años).
Sexo.
Nacionalidad.
País de residencia.
Municipio de residencia (sólo y obligatorio si País de residencia es España).